Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 15АП-6618/18

город Ростов-на-Дону

08 июня 2018 г.

дело N А32-40997/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Авджьян Р.С., паспорт, по доверенности от 09.01.2019;

от ответчика: представитель Мацан Е.И., паспорт, по доверенности от 02.04.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ниастрой-Юг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.03.2018 по делу N А32-40997/2016 (судья Непранов Г.Г.)

по иску МКУ города Сочи "Управление капитального строительства"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ниастрой-Юг"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение города Сочи "Управление капитального строительства" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НИАСТРОЙ-ЮГ" (далее - ответчик, общество) о взыскании 33 483 111 руб. неустойки по муниципальному контракту N 72 от 10.09.2013, образовавшейся в результате неисполнения условий указанного муниципального контракта в части предоставления страхования на гарантийный период (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, л.д. 24, т. 2).

Решением от 06.03.2018 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 16 741 555 руб. 50 коп. неустойки с применением статьи 333 ГК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 06.03.2018 отменить, в удовлетворении иска отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании представил доказательства уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы (оригинал платежного поручения), а также дополнительные документы (с подлинными на обозрение суда апелляционной инстанции): договор комплексного страхования строительно-монтажных работ N 0047-3000-13 от 03.12.2013, заключенный с САО "ЮЖУРАЛЖАСО" на сумму 46 700 000 руб.; страховой полис N Р1 0047-3000-13 на сумму 46 700 000 руб.; платежное поручение N 485 от 04.12.2013 на сумму 101310 руб. об оплате страховой премии по договору страхования.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, с учетом представленных дополнительных документов, в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, однако подтвердил существование и направление истцу указанных дополнительных документов еще в 2013 году, которые как архивные не были представлены в суд первой инстанции.

Согласно абзацу 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.08.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Реализуя цель справедливого публичного судебного разбирательства в разумный срок независимым и беспристрастным судом, апелляционный суд полагает возможным принять в качестве дополнительных доказательств представленные ответчиком с апелляционной жалобой документы, поскольку отказ в их принятии и оценке мог привести к принятию неправильного постановления по делу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как указывает истец, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 72 от 10 сентября 2013 г. на выполнение строительно-монтажных работ по мероприятию: "Обеспечение доступности муниципальных объектов в Зонах Международного Гостеприимства (проектно-изыскательские работы, строительство)" по 33 объектам.

Стоимость контракта составила 46 млн. 700 тысяч руб.

Срок исполнения обязательств по контракту - 80 календарных дней с даты заключения контракта.

В процессе выполнения работ 8 объектов были исключены из состава объектов, на которых необходимо было производить работы.

В результате работы были выполнены и приняты на 25 объектах, общая стоимость работ по которым составила 30 917 488, 38 руб.

В соответствии с пунктом 5.4. контракта, сдача объекта подрядчиком и его приемка заказчиком оформляется актом приема-передачи объекта, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 6.1. контракта, гарантии качества по сданным работам распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по контракту. Срок гарантии качества по сданным работам составляет 60 календарных месяцев. Течение гарантийного срока - с даты подписания сторонами акта приема-передачи.

Акт приема-передачи подписан сторонами 28 ноября 2013 г., следовательно, срок предъявления претензий по качеству выполненных работ истекает 28 ноября 2018 г.

В процессе эксплуатации объектов, являющихся предметом муниципального контракта N 72 от 10 сентября 2013 г., муниципальным заказчиком были выявлены замечания, которые были зафиксированы в комиссионном акте контрольного обмера от 14.05.2015.

Пунктом 4.4.28 муниципального контракта N 72 от 10 сентября 2013 г. предусмотрена обязанность подрядчика в течение 7-ми дней после подписания акта приема-передачи объекта, заключить договор страхования ответственности на гарантийный период в соответствии с требованиями раздела 6 контракта, то есть на срок 60 календарных месяцев.

В соответствии с пунктом 16.13. контракта, в случае, если подрядчик не предоставил заказчику подтверждение страхования ответственности по контракту на гарантийный период, установленный разделом 6 настоящего контракта, в соответствии с пунктом 4.4.28. настоящего контракта, он несет ответственность по данным рискам в полном объеме до момента вступления в силу договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период, при этом подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку в размере 0,1 процента от страховой суммы за каждый день просрочки выполнения данного обязательства до момента вступления в силу договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период.

Лимит ответственности при страховании ответственности на гарантийный период пунктом 4.4.28. контракта предусмотрен в размере твердой цены контракта, с оплатой страхового тарифа за счет собственных средств.

Как указал истец, в связи с тем, что ответчик не исполнил обязательство из пункта 4.4.28 муниципального контракта N 72, истец начислил неустойку на основании пункта 16.13 контракта в сумме 33 483 111 руб. за период с 28.11.2013 по 16.11.2016, исходя из общей стоимости принятых работ в размере 30 917 488, 38 руб.

В процессе рассмотрения дела от истца поступило заявление об изменении исковых требований, в котором учреждение указало, что общий объем исковых требований при подаче искового заявления составил: стоимость устранения замечаний в рамках гарантийных обязательств - 3 678 761,24 руб.; неустойка, образовавшаяся в результате неисполнения условий муниципального контракта в части предоставления страхования ответственности на гарантийный период, в размере 33 483 111,00 руб.

Заявлением от 07.06.2017 истец уменьшил исковые требования в связи с устранением части недостатков в размере 2 365 930,15 руб., в результате чего размер исковых требований составил: 1 312 831,09 руб. - стоимость устранения замечаний в рамках гарантийных обязательств; 33 483 111,00 руб. - неустойка, образовавшаяся в результате неисполнения условий муниципального контракта в части предоставления страхования ответственности на гарантийный период.

Заявлением от 23.08.2017 истец в очередной раз уменьшил размер исковых требований, поскольку обязательства по устранению замечаний, выявленных в гарантийный период, частично были устранены ответчиком. Основанием для уменьшения исковых требований являлось устранения замечаний по объекту: "МОБУ ДОД ДЮСШ N 2 г. Сочи Центральный район ул. Поярко". Исковые требования по указанному объекту при подаче иска составляли 530 221,40 руб. В связи с изложенным, размер исковых требований составил 782 609,69 руб. (расчет: 3 678 761,24 руб. - 2 365 930,15 руб. - 530 221,40 руб.). Оставшийся объем исковых требований составляет стоимость устранения замечаний по трем объектам, а также неустойка в размере 33 483 111,00 руб. Учреждение также указало, что ответчиком в настоящий момент устранены замечания по двум объектам, входящим в предмет исковых требований. Устранены замечания по объекту "МБУ ДОД ДЮСШ N 2 г. Сочи, г. Сочи, Центральный район, ул. Поярко, 2", стоимость устранения выявленных замечаний составляла 530 221, 40 руб., а также по объекту: "МДОБУ ДС N 36 г. Сочи, г. Сочи, Хостинский район, ул. Ялтинская, 26" стоимость устранения замечаний составила 236 246,54 руб. При этом, замечания по объекту: "МУП г. Сочи "Дирекция заказчика Центрального района г. Сочи, Центральный район, Курортный проспект, 53", стоимость устранения которых при подаче искового заявления составила 297 509,09 руб., ответчиком не представляется возможным устранить в связи со сменой собственника в той части здания, где были ранее выявлены недостатки. Отсутствие доступа на объект делает невозможным устранение выявленных замечаний. В настоящий момент ответчиком устранены замечания по четырем объектам из пяти, которые составляли предмет исковых требований при подаче искового заявления. По пятому объекту устранение замечаний не представляется возможным, в связи с чем истец в указанной части отказался от исковых требований и просил считать заявленными требованиями: 33 483 111,00 руб. - неустойки, образовавшейся в результате неисполнения условий муниципального контракта в части предоставления страхования на гарантийный период.

Судом принято уточнение истца, производство по делу в части требований о взыскании 782 609 руб. 69 коп. стоимости устранения выявленных замечаний прекращено.

При рассмотрении данного спора суд пришел к выводу, что между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно положениям упомянутого Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По смыслу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в части, не урегулированной им - Закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 6, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 4.4.28 контракта, в течение 7 (семи) рабочих дней после подписания сторонами акта приема-передачи объекта подрядчик обязан заключить договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период, установленный разделом 6 настоящего контракта (далее - договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период), предусмотрев лимит ответственности в размере твердой цены контракта, с оплатой страхового тарифа за счет собственных средств. Неотъемлемым условием при заключении договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период является определение муниципального заказчика выгодоприобретателем в случае наступления страхового случая. При этом подрядчик в указанный срок предоставляет муниципальному заказчику доказательства заключения договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период (экземпляр страхового полиса, договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период, заявку на страхование, а также документы, свидетельствующие об оплате по договору страхования ответственности по контракту на гарантийный период) с указанием данных о страховщике (фирменное наименование, реквизиты, данные лицензии на осуществление страховой деятельности и т.д.), размере страховой суммы, страховой премии, застрахованных рисках и иных существенных условий договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период. Подрядчик обязан согласовать с муниципальным заказчиком условия договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период и правила страхования. В случае несогласования подрядчиком правил страхования и условий договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период с муниципальным заказчиком или не заключения договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период в срок установленный настоящим контрактом, муниципальный заказчик вправе применить к подрядчику штрафные санкции. В случае, если договором страхования ответственности по контракту на гарантийный период, предусмотрена поэтапная (рассроченная) оплата страховой премии, подрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней после дня, указанного в договоре страхования ответственности по контракту на гарантийный период, в течение которого соответствующий этап подлежит оплате, предоставлять муниципальному заказчику подтверждение (дубликат платежного поручения с отметкой банка) проведения оплаты за каждый этап. Подрядчик не вправе вносить изменения в договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период, без согласования с муниципальным заказчиком. Заключение договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период не освобождает подрядчика от обязанности принять все необходимые и возможные меры для предотвращения наступления страхового случая.

В соответствии с пунктом 16.13 контракта, в случае, если подрядчик не представил подтверждение страхования ответственности по контракту на гарантийный период, установленный разделом 6 настоящего контракта, в соответствии с пунктом 4.4.28. настоящего контракта, он несет ответственность по данным рискам в полном объеме до момента вступления в силу договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период, при этом подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку в размере 0,1 процента от страховой суммы за каждый день просрочки выполнения данного обязательства до момента вступления в силу договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период.

Соответственно, по содержанию и смыслу п. 4.4.28 и п. 16.13 контракта подрядчик обязан до истечения 7 (семи) рабочих дней после подписания сторонами акта приема-передачи объекта предоставить заказчику доказательство страхования именно в виде вступившего в силу (действующего) договора страхования ответственности по контракту в гарантийный период.

Судом первой инстанции отмечено, что данное обязательство подрядчиком не выполнено, ответственность по контракту на гарантийный период не была застрахована.

Между тем, в суд апелляционной инстанции ответчиком представлен договор комплексного страхования строительно-монтажных работ N 0047-3000-13 от 03.12.2013, заключенный с САО "ЮЖУРАЛЖАСО"; страховой полис N Р1 0047-3000-13 на сумму 46 700 000 руб.; платежное поручение N 485 от 04.12.2013 на сумму 101310 руб. об оплате страховой премии по договору страхования.

В соответствии с указанным договором страхования от 03.12.2013, выгодоприобретателем в отношении гарантийных обязательств по соответствующим объектам является заказчик (МКУ г. Сочи "Управление капитального строительства").

Страховая сумма установлена в размере 46 700 000 рублей.

Период страхования определен с 04.12.2013 по 03.12.2018, то есть в пределах срока, определенного условиями контракта.

Договор страхования вступает в силу с момента оплаты страховой премии или первого ее взноса, то есть в данном случае с 04.12.2013.

Кроме того, в договоре страхования также указано, что договор составлен в двух экземплярах, по одному экземпляру каждой стороне.

Согласно условиям контракта, содержащимся в пункте 4.4.28, подрядчик передает муниципальному заказчику оригинал страхового полиса, договор страхования, платежное поручение и иные документы при наличии.

Ответчик указал и представил доказательства того, что заказчику переданы 09.12.2013 с сопроводительным письмом (исх. N 83 от 09.12.2013) подлинные экземпляры договора и страхового полиса истцу, ответчик не мог представить в суд соответствующие документы по причине их отсутствия в организации, которые находились у бывшего сотрудника Калановой А.Л. и поступили в распоряжение ответчика уже после оглашения судом резолютивной части решения о частичном удовлетворении исковых требований.

Истец в отзыве подтвердил, что указанные документы действительно ему были направлены в 2013 году, однако не были раскрыты перед судом первой инстанции.

Реализуя цель справедливого публичного судебного разбирательства, апелляционный суд обязан их приобщить, что исключает одновременно возможность удовлетворения иска о взыскании неустойки за непредставление гарантии, которая как выяснено в результате приобщения указанных документов была своевременно предоставлена заказчику.

Поскольку в дело представлены доказательства исполнения подрядчиком пункта 4.4.28. спорного контракта, отсутствуют основания для возложения на него ответственности, предусмотренной пунктом 16.13 контракта, в связи с чем обжалуемое решение надлежит отменить, в иске отказать.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Поскольку дополнительные доказательства раскрыты ответчиком только перед судом апелляционной инстанции, это свидетельствует о том, что не все процессуальные обязанности исполнены ответчиком, это привело к отмене судебного акта, следовательно, суд апелляционной инстанции вправе отнести расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на ответчика без возмещения их истцом.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.03.2018 по делу N А32-40997/2016 отменить. В иске отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

В.Л. Новик П.В. Шапкин