Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 г. N 09АП-21756/18

г. Москва

05 июня 2018 г.

Дело N А40-177129/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИЦ-ГТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "12" марта 2018 года, принятое судьей О.И. Никоновой (шифр судьи 105-1235) по делу N А40-177129/17

по иску ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии"

к ООО "Айс Плюс"

о взыскании 1 928 372 руб. 40 коп. неустойки по договору N 42-2015/Т от 15.05.2015

по встречному иску о взыскании денежных средств в размере 330 929 руб.

при участии:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Чернышей А.В. по доверенности от 02.10.2017

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Айс Плюс" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 1 921 533 руб. 41 коп. по договору N 42-2015/Т от 15 мая 2015 года, с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Айс Плюс" о взыскании с ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" пени в размере 330 929 руб. по договору N 42-2015/Т от 15 мая 2015 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "12" марта 2018 года с ООО "Айс Плюс" в пользу ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" взыскана неустойка в размере 11 170 рублей 67 коп.

В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен.

С ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" в пользу ООО "Айс Плюс" взысканы пени в размере 330 929 рублей.

Произведен зачет.

С ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" в пользу ООО "Айс Плюс" взысканы денежные средства в размере 329 190 рублей 33 коп.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ООО "ИЦ-ГТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального и процессуального права, просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

В своей жалобе заявитель указывает, что вина истца в задержке начала выполнения работ, а соответственно и нарушения сроков выполнения работ, отсутствует, подрядчик не предупредил заказчика о невозможности приступить к выполнению работ, работы не приостановил.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 42-2015/Т от 15 мая 2015 года, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить следующие обязательства: в соответствии с техническим заданием выполнить весь объем строительно-монтажных работ и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы, включая обеспечение строительства материалами, деталями, конструкциями и механизмами.

Согласно п.п. 1,3 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, ответчиком нарушен срок окончания выполнения работ по договору и сдачи заказчику результата работ.

В соответствии с условиями п.5.2. договора, датой окончания выполнения работ по договору и сдачи заказчику результата работ является - 01 июля 2015 года.

Согласно п.8.2.4. договора ежемесячно в срок до 25 числа отчетного месяца подрядчик для целей оплаты обязуется предоставлять (вручать) заказчику: а) подписанный подрядчиком, составленный по унифицированной форме КС-2 (далее - "Акт"), отвечающий следующим требованиям. Акт должен содержать сведения об общем количестве фактически выполненных в отчетном месяце работ; о стоимости каждого вида работ без учета НДС; о суммарной стоимости всех выполненных работ без учета НДС. с учетом НДС, с выделением суммы НДС и указанием ставки НДС;

б) Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а, отвечающий следующим требованиям: Журнал должен содержать сведения об общем количестве и общем проценте (по отношению ко всему объёму работ) фактически выполненных в отчетном месяце работ; о количестве работ, подлежащим выполнению согласно условиям договора; о стоимости каждого вида работ без учёта НДС; о суммарной стоимости всех выполненных работ без учёта НДС, с учётом НДС. с выделением суммы НДС и указанием ставки НДС.

Акт и журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а должны передаваться Подрядчиком в бумажном и электронном виде с использованием программного комплекса "ГРАНД-СМЕТА".

в) исполнительную документацию, согласованную заказчиком.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что документы о сдаче заказчику результатов работ за сентябрь 2015 года поступили на рассмотрение Заказчику 10.11.2015 с нарушением требований п.8.2.4. договора (с ненадлежащим оформлением, а ряд документов предусмотренных п.8.2.4. договора отсутствовал).

Из материалов дела усматривается, что фактически ответчик завершил все виды работ по договору и сдал истцу результаты работ, за исключением работ по протравке и промывке труб различными реактивами на сумму 3 309 294 руб. 54 коп.

Согласно п. 11.5. договора за нарушение срока окончания выполнения работ по договору, предусмотренного п. 5.2. договора и/или нарушения срока исполнения обязательства, предусмотренного пп.3.1.1. договора заказчик вправе взыскать с подрядчика, а подрядчик обязуется уплатить заказчику штрафную неустойку в виде пени из расчета 0,1% от цены работ (п.2.1 договора) за каждый день просрочки.

Направленная в адрес ответчика претензия, копия которой имеется в материалах дела, была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Пунктом 4.3. договора предусмотрена обязанность заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения договора передать подрядчику техническую документацию (указанную в приложении N 1 к договору) со штампом заказчика или технического заказчика "в производство работ".

Между тем, как установлено судом первой инстанции, указанная в техническом задании техническая документация, в соответствии с которой подрядчику было необходимо выполнить договор, заказчиком подрядчику передана не была, что является не исполнением ООО "ИЦ-ГТ" встречного обязательства по договору, в связи с чем подрядчик был вынужден самостоятельно разрабатывать техническую документацию и находить технические решения, что повлекло задержку в дате начала выполнения работ по договору на 65 дней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда, заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

Согласно ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Учитывая, что согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, в этой связи отсутствуют основания для дополнительного возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности за нарушение срока выполнения работ в виде уплаты заказчику неустойки, обусловленной Договором.

Таким образом, крайний акт выполненных работ по договору подписан сторонами 01.10.2015, соответственно срок окончания работ по договору 01.10.2015, при этом общая стоимость выполненных работ (цена договора) составила 15 777 680 руб., поскольку в п. 2.1. договора цена определена сторонами приблизительно.

С учетом изложенного, из материалов дела усматривается, что 01.10.2015 закончено выполнение работ по договору, что подтверждается отсутствием нареканий по недоделкам со стороны ООО "ИЦ-ГТ" и вводом объекта строительства в эксплуатацию.

От подписания предусмотренного договором акта конечного продукта ООО "ИЦ-ГТ" уклоняется, с целью не возвращать ООО "Айс плюс" гарантийное удержание, что подтверждается судебным решением от 12.09.2017 по делу N А40-24971/17-51-229.

Таким образом, задержка в выполнении работ по вине Подрядчика составила 26 дней.

При этом, как указывалось ранее, после исполнения работ по договору, заключив 23-24.11.2015 дополнительное соглашение N 1 и соглашение N 1 о зачете встречных требований ООО "Айс плюс" признало размер неустойки за 26 дней в сумме 437 256 руб. 53 коп. и погасило его зачетом (кроме 11 170 руб. 67 коп.) и исходит из полного урегулирования вопроса по неустойке за просрочку выполнения работ по договору.

Согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смысла договора в целом.

По мнению апелляционного суда, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что начисление ответчику пени за период более 26 дней неправомерно, поскольку вина в задержке начала выполнения работ лежит на ООО "ИЦ-ГТ".

После выполнения работ по договору 24.11.2015 стороны подписали соглашение о зачете и неустойка в сумме 426 085 руб. 86 коп. за 26 дней просрочки была погашена ответчиком истцу.

Таким образом, сумма неустойки на основании пункта 11.5 договора составляет 11 170 руб. 67 коп.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении размера предъявленной к взысканию неустойки на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ.

Между тем, в рассматриваемом случае отсутствуют основания для уменьшения размера неустойки на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ, поскольку, правила ст.333 Гражданского кодекса РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Данная позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10.

Однако при заявлении ответчиком о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер. Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

В соответствии с п.71, 73 и 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п.1 ст.2, п.1 ст.6, п.1 ст.333 Гражданского кодекса РФ). Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п.1 и 2 ст.333 Гражданского кодекса РФ).

Однако ответчиком суду таких доказательств не представлено.

С учетом периодов просрочки и размера подлежавших уплате сумм, ходатайство ответчика об уменьшении размера заявленной к взысканию неустойки не подлежит удовлетворению.

В совокупности изложенных обстоятельств, исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению частично.

В обоснование встречных исковых требований ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Между ООО "Айс Плюс" (подрядчик) и ООО "ИЦ-ГТ" (заказчик) 15.05.2015 г. заключен договор N 42-2015/Т подряда на выполнение строительно-монтажных работ на площадке строительства проекта "Реконструкция котельной N 2 с сооружением ТЭЦ в г. Тихвин, Ленинградской обл." (далее - договор).

Сметой N 5 к договору на технологические коммуникации (позиции по смете 96-104, позиции N 1-9 по акту выполненных работ) предусмотрена протравка и промывка возводимых ООО "Айс Плюс" по Договору технологических трубопроводов различными реактивами на сумму 3 309 294 руб. 54 коп.

Как установлено судом первой инстанции, подрядчик письмом от 26.10.2015 N 117 направил в адрес ответчика Акты о приемке выполненных работ КС-2 (в том числе N 2 от 23.10.2015 на сумму 3 309 294, 54 руб.), указанные документы получены ответчиком 27.10.2015 г. и 06.11.2015 г., что подтверждается копией уведомления и распиской на сопроводительном письме.

Между тем, в ответ на претензию ООО "Айс плюс", письмом исх. N 01-434 от 12.11.2015 ООО "ИЦ-ГТ" отказалось от подписания актов, указав, что работы, по смете N 5 на технологические коммуникации, указанные в позициях N 1-9 не могут быть приняты в связи с тем, что работы фактически не выполнялись подрядчиком.

Суд первой инстанции установил, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017 по делу А40-192906/16-52-235 подтверждается факт выполнения подрядчиком (ООО "Айс плюс") работ по договору на сумму 3 309 294, 54 рублей, при этом отказ заказчика ООО "ИЦ-ГТ" от подписания Акта о приемке выполненных работ КС-2 N 2 от 23.10.2015 на сумму 3 309 294, 54 руб. признан судом необоснованным.

Также решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017 по делу А40-192906/16-52-235 установлено, что ООО "ИЦ-ГТ" получило 27.10.2015 г. и 06.11.2015 г. от ООО "Айс плюс" акт о приемке выполненных работ КС-2 N 2 от 23.10.2015 на сумму 3 309 294, 54 руб.

В соответствии с п. 8.2.6 договора заказчик обязуется оплачивать Подрядчику фактически выполненные работы в соответствующем месяце согласно подписанному обеими сторонами акту за вычетом 10% (десять процентов) от стоимости выполненных работ (Сумма обеспечения в смысле, придаваемом этому определению п.12.3 договора) и за вычетом зачтенной части авансового платежа в течение 20 рабочих дней с даты подписания актов выполненных работ, получения счета на оплату и счета-фактуры.

Согласно п. 11.6. договора за нарушение срока оплаты, предусмотренного пп. 8.2.6.-8.2.8. договора, более чем на 10 (десять) рабочих дней по сравнению с установленным указанным подпунктом договора сроком, подрядчик вправе взыскать с заказчика, а заказчик обязуется уплатить неустойку в виде пени из расчета 0,05% от соответствующей суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы такой задолженности.

Согласно пункту 8.2.6. договора оплата на сумму 3 309 294, 54 руб. должна была произведена заказчиком 25.11.2015 г., однако не произведена до сих пор.

Соответственно по п. 11.6. договора подрядчик вправе выставить пени заказчику через 10 рабочих дней от 25.11.2015 г. с 10.12.2015 г.

Согласно расчету ответчика, сумма пени составила 330 929 руб.

Из материалов дела усматривается, что направленная в адрес истца претензия с требованием оплатить сумму пени, была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Расчет неустойки судом проверен и признан правильным.

Истцом заявлено ходатайство об уменьшении размера предъявленной к взысканию неустойки на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ.

Между тем, в рассматриваемом случае отсутствуют основания для уменьшения размера неустойки на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ, поскольку, правила ст.333 Гражданского кодекса РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Данная позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10.

Однако при заявлении истцом о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер. Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

В соответствии с п.71, 73 и 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п.1 ст.2, п.1 ст.6, п.1 ст.333 Гражданского кодекса РФ). Истец должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п.1 и 2 ст.333 Гражданского кодекса РФ).

Однако истцом суду таких доказательств не представлено.

С учетом вышеизложенного, ходатайство истца об уменьшении размера заявленной к взысканию неустойки не подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Решение суда в части удовлетворения встречных исковых требований не обжалуется.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Учитывая положения вышеназванной нормы закона, судом первой инстанции произведен зачет взысканных по первоначальной и встречному искам сумм, в связи с чем, с ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" в пользу ООО "Айс Плюс" подлежат взысканию денежные средства в размере 329 190 руб. 33 коп.

Довод жалобы о том, что вина истца в задержке начала выполнения работ, а соответственно и нарушения сроков выполнения работ, отсутствует, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку истцом не представлено в материалы дела доказательств надлежащего исполнения встречного обязательства по передаче подрядчику технической документации.

Ссылка жалобы на то обстоятельство, что работы подрядчиком не были приостановлены, не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены законного и обоснованного решения суда.

Не приостановление работ подрядчиком при наличии для этого оснований, предусмотренных статьями 716, 719 ГК РФ, само по себе не исключает возможности применения судом положений статей 404 - 406 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора. Данный подход соответствует правовой позиции, изложенного в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность. Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "12" марта 2018 года по делу N А40-177129/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Инженерный центр - Газотурбинные технологии" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Б.П. Гармаев