Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 06АП-2218/18

г. Хабаровск

06 июня 2018 г.

А73-21201/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Харьковской Е.Г., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от Администрации Нанайского муниципального района Хабаровского края: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Косимовой М.П. представителя по доверенности от 22.12.2017 N 7/10193 (сроком по 31.12.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Комплект Сервис": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 12.03.2018

по делу N А73-21201/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манником С.Д.,

по заявлению Администрации Нанайского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1022700812628; ИНН 2714001317)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

об отмене решения и предписания

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Комплект Сервис"

УСТАНОВИЛ:

Администрация Нанайского муниципального района Хабаровского края (далее - заявитель; Администрация Нанайского района; Администрация) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю; антимонопольный орган; антимонопольная служба; Управление) об отмене решения Управления от 02.10.2017 N 354 и предписания Управления от 02.10.2017 N 104 по делу N 7-1/590.

К участию в деле в качестве третьего лица, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Комплект Сервис" (далее - ООО "Комплект Сервис").

Решением суда от 12.03.2018 заявленные требования удовлетворены: оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объединение Администрацией выполнения строительно-монтажных работ и поставки оборудования и мебели, не нарушает положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и не влечет ограничение количества участников закупки - строительство школы включено в Государственную программу Хабаровского края "Развитие образования в Хабаровском крае", утвержденную Постановлением Правительства Хабаровского края от 05.06.2012 N 177-пр, и согласно проектной документации и сводного сметного расчета данного объекта, в строительство школы включены поставки оборудования и мебели (проектная документация предполагает строительство школы готовой к эксплуатации), то есть допускается объединение в один лот работ по строительству и услуг по приобретению мебели и оборудования.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, отказать Администрации в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы утверждает, в том числе о том, что: включение в предмет закупки приобретения оборудования и мебели, фактически не относящихся напрямую к предмету закупки, отраженному заказчиком в извещении и документации, не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44- ФЗ; спорные работы и товары закупки представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнять эти работы и поставить эти товары; арбитражным судом сделан ошибочный вывод о том, что в данном случае, допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг, при этом как взаимосвязана поставка столов, шкафов, стеллажей, стульев, скамей, кресел, инвентаря спортивного, и пр. со строительством "под ключ", судом не дана оценка; предмет контракта и содержание закупочной документации по составу подлежащих выполнению работ не отвечает определенному пунктом 1.4 Положения об организации строительства объектов "Под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 понятию строительства "под ключ"; выводы суда о том, что включенное в локально-сметный расчет "оборудование" (мебель и техника) имеет технологическую и функциональную связь с работами, выполнение которых является предметом спорного аукциона, ошибочны и противоречат материалам дела.

Представители Администрации Нанайского района, ООО "Комплект Сервис", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участия в заседании суда апелляционной инстанции не принимали.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу по делу в отсутствие не явившихся представителей вышеуказанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласила жалобу, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 13.09.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Администрацией Нанайского района размещено извещение 0122300030617000026 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта "Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района Хабаровского края"; начальная (максимальная) цена контракта составила 384661870 руб.

21.09.2017 в ФАС России поступила жалоба ООО "Комплект сервис" на действия заказчика и уполномоченного органа при объявлении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта "Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района Хабаровского края", которая направлена по подведомственности в УФАС России по Хабаровскому краю, и на основании которой антимонопольный орган провел внеплановую проверку по вопросу соблюдения Администрацией Нанайского района процедуры закупки согласно части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

02.10.2017 по результатам рассмотрения жалобы участника закупки, Комиссией Управления принято решение, согласно которому жалоба ООО "Комплект сервис" признана обоснованной, заказчик - Администрация Нанайского района - признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 и пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, с необходимостью выдачи Администрации предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, и передачей материалов по данной жалобе должностному лицу для возбуждения административного производства, рассмотрение вопроса о необходимости возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

02.10.2017 комиссия Управления вынесла предписание N 104, в соответствие с которым заказчику - Администрации Нанайского района предписано устранить нарушение требований Федерального закона N 44-ФЗ путем: аннулирования протоколов, составленных в ходе проведения закупки 0122300030617000026; аннулирования закупки 0122300030617000026; размещения выбранного конкурентного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при необходимой потребности заказчика с учетом замечаний, изложенных в решении от 02.10.2017 N 354 по делу N 7-1/590, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; в трехдневный срок уведомить УФАС России по Хабаровскому краю об исполнении предписания после его исполнения с приложением подтверждающих документов.

Предписание Управления Администрацией исполнено.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок; контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок; контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля; контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего; рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона; в случае если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение; при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: 1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях; 2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Положениями части 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено право любого участника закупки на обжалование в судебном порядке действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу пунктов 3, 8, 9 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения; по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона; решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, обжалуемое решение принято Управлением в пределах предоставленных действующим законодательством полномочий.

При проверке правомерности выводов комиссии антимонопольного органа о нарушении Администрацией пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ в части объединения в один объекта закупки строительно-монтажных работ и поставки оборудования и мебели, установлено следующее.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно положениям статей 24, 59 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона; при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки; под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер; в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) закреплено, что наряду с установленными частями 1 и 2 упомянутой статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) указано, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Проектстройиндустрия" составило проектную (рабочую) документацию, сводный сметный расчет стоимости строительства объекта "Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района", в которые были включены поставки оборудования и мебели; проектная документация строительства школы на 300 мест в с. Найхин является типовой и внесена в реестр типовой проектной документации на основании Приказа Минстроя России от 05.08.2016 N 548/пр (пункт 39 приложения к приказу).

Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района отнесено к инвестиционному проекту и включено в Государственную программу Хабаровского края "Развитие образования в Хабаровском крае", утвержденную Постановлением Правительства Хабаровского края от 05.06.2012 N 177-пр (пункт 5 приложения N 5) с субсидированием строительства за счет бюджета Хабаровского края в объеме 396 млн. руб.; соисполнителем инвестиционного проекта является Министерство строительства Хабаровского края.

В соответствии с графиком финансирования Администрацией Нанайского района назначено проведение электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта "Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района".

В извещении и документации об электронном аукционе, указано, что объектом закупки является выполнение работ по строительству объекта "Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района".

Согласно пунктов 1.1, 1.2, 1.5 проекта муниципального контракта предметом контракта является выполнение работ по строительству объекта "Строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района", а также иных работ, определенных контрактом и технической документацией; выполняемые работы должны соответствовать в том числе, проектной документации и результатам инженерных изысканий; описание и основные характеристики объекта, обязательные для генподрядчика требования к выполнению работ и результату работ установлены в технической документации, под которой подразумевается комплект документов, определяющих объем и содержание работ и предъявляемые к ним требования, включающие в том числе Техническое задание, проектную документацию, исходно-разрешительную документацию, организационно-технологическую документацию; результатом работ является полностью законченный строительством и готовый к вводу в эксплуатацию объект, в отношении которого получено заключение о соответствии объекта, полностью соответствующего условиям контракта и технической документации.

Таким образом, составной частью проектной документации является сметная документация, составленная ООО "Проектстройиндустрия".

Согласно материалов дела, победитель аукциона в соответствии в техническим заданием, должен был, в том числе по локальной смете на технологическое оборудование осуществить приобретение, поставку и монтаж технологического оборудования, мебели для школы, то есть проектная и аукционная документация предполагала строительство школы, готовой к эксплуатации.

В соответствии с пунктом 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (МДС 81-35.2004), в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты; выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта и оборудование внутренних помещений необходимым инвентарем и мебелью направлены на достижение единой цели - приведение здания школы в состояние, пригодное для осуществления образовательной деятельности.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, работы по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) связаны с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря.

Довод антимонопольного органа о том, что оборудование и мебель, которые необходимо приобрести в соответствии с документацией, не относятся к предмету аукциона, технологически и функционально с ним не связаны, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Приобретение оборудования и мебели предусмотрено типовой проектно-сметной документацией на строительство школы на 300 мест в с. Найхин Нанайского района, которая является неотъемлемой частью договора; заявитель, принимая решение о проведении аукциона, имел и имеет интерес не к выполнению строительно-монтажных работ по объекту школа и к поставке всего необходимого оборудования для оснащения создаваемого здания школы в отдельности, а к получению результата в виде создания - возведения полностью оснащенного и укомплектованного всем необходимым здания школы; комплекс работ, необходимый к выполнению в рамках контракта, направлен на создание готового к эксплуатации объекта, что допускает объединение в один лот работ по строительству и связанных с ним услуг по приобретению оборудования, мебели и инвентаря.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанное в аукционной документации мебель и технологическое оборудование (198 наименований), определенные в ведомости объемов работ N 02-01-15 (л.д.96-101) с учетом его функционального назначения технологически и функционально связано с предметом аукциона (строительство здания школы) и направлено на обеспечение гарантированной государством доступности основного общего образования с учетом требований Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации".

При этом, то обстоятельство, что проектная документация не отвечает определенному пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "Под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 указанных выводов суда не опровергает.

Доказательств ограничения Администрацией количества участников размещения заказа в материалах дела не имеется; закрепление в документации о торгах условий, соблюдение которых ведет к исключению из круга участников размещения заказов лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам.

Кроме того, в опровержение довода Управления об ограничении, в рассматриваемом случае, количества потенциальных участников торгов, готовых выполнять данные работы и поставить такие товары, судом первой инстанции учтено, что в аукционной документации и проекте муниципального контракта указано на возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ, которые подрядная организация не может выполнить собственными силами.

При установленных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда о том, что объединение выполнения строительно-монтажных работ и поставки оборудования, мебели не нарушает пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ и не влечет ограничение количества участников закупки.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют вышеприведенным положениям Федерального закона N 44-ФЗ и нарушают законные права и интересы Администрации Нанайского района, препятствуя в реализации строительства готового объекта - школа, в связи с чем, правомерно признал их недействительными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции, указанные доводы нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, и по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Ссылка заявителя жалобы на судебную арбитражную практику (по делу N А24-4805/2015) не принимается арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, Шестым арбитражным апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 12 марта 2018 года по делу N А73-21201/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.Г. Харьковская А.П. Тищенко