Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 14АП-2913/18

г. Вологда

09 июня 2018 г.

Дело N А05П-693/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 09 июня 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и Осокиной Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.М.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу Сучкова О.Н. по доверенности от 15.05.2018 N 7,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 20 февраля 2018 года по делу N А05П-693/2017 (судья Скворцов В.В.),

установил:

государственное унитарное предприятие Ненецкого автономного округа "Нарьян-Мардорремстрой" (ОГРН 1038302271688, ИНН 8300010163; место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Юбилейная, дом 97; далее - предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530, ИНН 2983007250; место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Пырерко, дом 15, этаж 2; далее - УФАС, управление) о признании незаконным пункта 2 решения от 27.09.2017 N 01-33/50-2017 в части указания на наличие нарушений пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Профит-плюс" (ОГРН 1152366009575, ИНН 2320234724; место нахождения: 354000, Краснодарский край, город Сочи, улица Навагинская, дом 9д, офис 420; далее - ООО "Профит-плюс", общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 20 февраля 2017 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, а решение УФАС оставить без изменения. В обоснование жалобы ссылается на отсутствие в материалах дела информации о получении обществом определения суда от 12 января 2018 года о принятии заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания, в связи с этим считает, что суд первой инстанции неправомерно перешел из предварительного заседания в судебное. Полагает, что требования, установленные заказчиком к предмету закупки (товару) нарушают требования Закона о контрактной системе.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Профит-плюс" отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Предприятие и общество надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя УФАС, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, решением управления от 27.09.2017 N 01-33/50-2017 признана обоснованной жалоба ООО "Профит-плюс" на действия предприятия при проведении электронного аукциона на право заключения контракта по поставке щебня, извещение N 0484200000217000033.

В решении указано, что в документации об аукционе заказчик установил требования к описанию участниками закупки объекта закупки, в том числе сведений о химическом составе и компонентах товара, показателях технологии производства, испытаниях товара, и иные показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Указанные требования, по мнению УФАС, приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар для предоставления подробных сведений о нем.

В результате комиссия УФАС пришла к выводу о том, что действиях заказчика имеется нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 2), и содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с пунктом 2 указанного решения, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьями 3, 99 названного Закона, пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

По смыслу пункта 2 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, является основанием для проведения соответствующим контрольным органом внеплановой проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из части 2 статьи 33 названного Закона следует, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно буквальному толкованию вышеуказанной нормы заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона N 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Материалами дела подтверждается, что предприятие (заказчик) при описании объекта закупки (щебня) сослалось на ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями N 1-4)".

Соответствие объекта закупки (щебня) данному техническому регламенту является обязательным условием исполнения требований государственных и муниципальных контрактов, потенциальными подрядчиками которых является предприятие.

Судом установлено, что основным видом деятельности заявителя является реализация государственных контрактов и договоров строительного подряда, в рамках которых Заказчики осуществляется строительный контроль, руководствуясь требованиями статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной статьей подрядчики обязаны представить документы, подтверждающие качество применяемых материалов, а также их соответствие действующим межгосударственным и национальным стандартам и сводам правил.

В связи с этим при определении требований к материалам, конструкциям и изделиям, закупаемым для собственных нужд, предприятие руководствуется требованиями действующих межгосударственных и национальных стандартов и сводов правил на соответствующую продукцию. В противном случае, имея материалы и изделия, не отвечающие требованиям межгосударственных и национальных стандартов и сводов правил предприятие автоматически исключается из числа потенциальных подрядчиков на заключение государственных контрактов и договоров строительного подряда.

Требованиями технического задания установлены граничные параметры к характеристикам приобретаемого материала, превышение и занижение которых не допускается ГОСТ 8267-93 на соответствующий вид продукции.

Щебень является материалом, создаваемым в производственных условиях путем переработки соответствующего сырья. ГОСТ 8267-93 установлены требования, предъявляемые к сырью материала и продукции выпускаемой из него.

В данном ГОСТе представлены обязательные требования к приемке и методам испытания продукции, на основании которых подтверждается ее качество и поэтому наличие у производителя оборудования для проведения соответствующих испытаний по определению качественных характеристик выпущенной продукции, либо наличие заключенного договора с аттестованной лабораторий на проведение операционного и приемочного контроля, являются обязательствами производителя. Данные расходы входят в себестоимость выпускаемой продукции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, согласно документации об электронном аукционе N ЗОЭА/2017 на право заключения контракта на поставку щебня в разделе 3 требования к заявке на участие в электронном аукционе, ее содержании и составу не содержится требований лабораторных исследований и иных документов, указанных заявителем в жалобе.

Суд правомерно согласился с доводом заявителя о том, что участнику закупки (если он не является производителем товара) не требуется предварительно покупать и испытывать товар, ему достаточно запросить информацию (коммерческое предложение) у производителя товара, у которого он планирует его приобретать, о наличии либо возможности изготовления продукции согласно предъявляемым требованиям к нему. Заверенный документ качества будет выдаваться производителем поставщику на каждую партию отдельно. В свою очередь поставщик будет передавать заказчику заверенную копию документа качества на каждую партию отдельно.

Как следует из содержания оспариваемого решения УФАС, пунктом 4 Технического задания установлены требования к поставляемому товару "Показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара установленным заказчиком требованиям" установлены следующие технические характеристики товара (работ, услуг):

Товар должен отвечать требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий их крупных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями N 1 -4)":

- прочность щебня при сжатии в цилиндре осадочных пород;

- прочность щебня при сжатии в цилиндре изверженных пород;

- порода щебня;

- сцепление с битумом должно выдерживать;

- группа щебня в зависимости от содержания зерен пластинчатой и игловатой формы;

- марка по истираемости;

- марка по морозостойкости;

- содержание зерен слабых пород;

- замораживание-оттаивание: число циклов; потеря массы;

- насыщение в растворе сернокислого натрия - высушивание: число циклов; потеря массы после испытания;

- содержание пылевидных и глинистых частиц;

- содержание глины в камках;

- щебень должен обладать стойкостью к химическому воздействию щелочей цемента;

- суммарная удельная эффективность активности естественных радионуклидов; Значения показаний качества щебня по зерновому составу.

Документ о качестве материала должен содержать в том числе зерновой состав щебня, содержание зерен пластинчатой и игловатой формы, содержание дробленых зерен в щебне из гравия, содержание глины в комках, содержание пылевидных и глинистых частиц, марку щебня по прочности, содержание зерен слабых пород, морозостойкость щебня, насыпную плотность щебня, удельную эффективную активность естественных радионуклидов щебня, устойчивость структуры щебня против распадов, содержание вредных компонентов и примесей, обозначение стандарта (ГОСТ 8267-93).

В данной ситуации комиссия УФАС пришла к выводу, что заказчик в документации об аукционе установил требования к описанию участниками закупки объекта закупки, в том числе к сведения о химическом составе и компонентах товара, показателях технологии производства, испытаниях товара, и иные показатели, значение которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

По мнению комиссии, указанные требования привели к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар для предоставления подробных сведений о нем.

При этом комиссия посчитала, что заказчик, в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, установил требования к описанию участниками закупки в составе заявок химического состава и (или) компонентов товара, показателей, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ.

В данном случае при рассмотрении дела суд первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ подробно оценил обстоятельства дела и доводы сторон и пришел к выводу о том, что ни одно из положений аукционной документации, в частности пункта 4 Технического задания, устанавливающее требования к поставляемому товару "Показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара установленным заказчиком требованиям" применительно к условиям ГОСТ 826793 "Щебень и гравий их крупных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями N 1 -4)", не указывает на принадлежность какого-либо показателя по химическому составу и (или) компонентам товара к данным, которые могут быть известны исключительно при испытании определенной партии товара после его производства и не регулируются положениями ГОСТ 8267-93 или носят непрогнозируемый характер при производстве и не могут быть определены на стадии производства с применением соответствующих технологий.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что при описании объекта закупки заказчиком использовались стандартные показатели применительно к требованиям ГОСТ 8267-93, в связи с этим необходимость обоснования использования таких показателей в аукционной документации отсутствует.

Апелляционная коллегия согласна с данными выводами суда первой инстанции и считает, что суд правомерно исходил из следующего.

В рассматриваемой ситуации управление не представило доказательств того, что при выполнении заявленных работ, в целях производства которых невозможно было использование щебня, указанного в документации, и соответствующего техническим требованиям, установленным ГОСТом, так же как не представлено доказательств того, что заказчик обязан для выполнения работ использовать щебень с иным значениями прочности, сцепления, морозостойкости и других, и что только использование щебня и иными показателями также обеспечит выполнение работ с надлежащим качеством.

Как обоснованно отмечено судом в обжалуемом решении, является правомерным установление заказчиком в документации при описании объекта закупки в пункте 4 Технического задания требований к поставляемому товару применительно к условиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий их крупных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями N 1-4)".

Как следует из указанных выше норм, если это возможно, правомерно использовать при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Между тем УФАС не представило доказательств того, что щебня с описанными в техническом задании свойствами не существует или указанные показатели не могли быть заложены производителем при производстве соответствующей партии щебня либо какие либо показатели необоснованно завышены.

Исходя из приведенных выше законодательных положений и обстоятельств настоящего дела суд пришел к обоснованному к выводу об отсутствии правовых и фактических оснований для признания не соответствующими пункту 1 части 1 статьи 33, пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе пункта 4 Технического задания в части установления заказчиком показателей закупаемого товара применительно к положениям ГОСТ 8267-93, поскольку техническое задание аукционной документации не содержит двусмысленность и неопределенность, а потому описание объекта закупки в размещенной документации нельзя считать необъективным или ограничивающим количество участников закупки.

При изложенных обстоятельствах заявленные требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не содержат новых доводов, которые не были бы оценены судом, не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права применительно к установленным по делу обстоятельствам.

Вместе с тем несогласие УФАС с выраженной судом оценкой представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может являться основанием для отмены обжалуемого решения суда.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 20 февраля 2018 года по делу N А05П-693/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Е.А. Алимова Н.Н. Осокина