Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 г. N 13АП-1290/18

г. Санкт-Петербург

05 июня 2018 г.

Дело N А56-442/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Несмияна С.И., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Липняговой Е.С.

при участии:

от истца: представитель Голубев Д.В. по доверенности от 26.12.2017 г.

представитель Коркин К.О. по доверенности от 26.12.2017 г.

представитель Ерофеевский Д.А. по доверенности от 26.12.2017 г.

представитель Былкова О.Г. по доверенности от 15.01.2018 г.

представитель Польский С.Б. по доверенности от 24.05.2018 г.

от ответчиков: 1 - представитель Разгуляев Н.В. по доверенности от 27.04.2018 г.

представитель Рахимова Е.Н. по доверенности от 14.02.2018 г.

2 - представитель Борченко А.В. по доверенности от 12.12.2017 г.

от 3-их лиц: 1 - не явился, извещен

2 - представитель Красильникова Е.А. по доверенности от 14.12.2017 г.

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1290/2018) АО Корпорация "Трансстрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2017 по делу N А56-442/2017 (судья Стрельчук У.В.), принятое

по иску АО Корпорация "Трансстрой"

к 1. СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства"

2. Комитету по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга

3-и лица: 1. ПАО Банк ВТБ

2. Комитет финансов Санкт-Петербурга

о взыскании

установил:

Акционерное общество Корпорация "Трансстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" (далее - ответчик) 141 249 054,75 руб. задолженности по государственному контракту от 23.06.2014 N КСМ-14 и 164 713 250 руб. убытков.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.05.2017 в качестве соответчика привлечен Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга (далее - Комитет).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2017 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО Корпорация "Трансстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает на несогласие с выводами суда о том, что работы носили дополнительный характер, не были предусмотрены контрактом или согласованы с Заказчиком, противоречат п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; суд необоснованно отказал истцу в проведении судебной строительно - технической экспертизы; истец доказал размер убытков, возникших вследствие простоя строительной техники по вине Заказчика.

На основании изложенного, податель жалобы просит обжалуемое решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2018 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.03.2018 г.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018 г. ввиду временной нетрудоспособности (болезни) судьи Поповой Н.М. дата судебного заседания изменена на 04.04.2018 г.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 25.04.2018 г. для представления истцом письменных возражений на позицию ответчика

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 30.05.2018 г. для представления лицами, участвующими в деле, письменных правовых позиций со ссылками на листы дела.

В настоящем судебном заседании 30.05.2018 г. лица, участвующие в деле, выразили свои правовые позиции согласно протоколу судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 23.06.2014 г. Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт - Петербурга (Комитет, Заказчик) и ОАО "Корпорация "Трансстрой" (Подрядчик, Корпорация)заключили государственный контракт N КСМ-14 согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по объекту: "Строительство второй очереди Фрунзенского радиуса от ст. "Международная" до ст. "Южная" (Шушары). Электродепо "Южное", включая проектирование (стадия РД) (далее - объект, работы), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), Сметным расчетом по выполнению работ по объекту.

Начало выполнения работ - с даты заключения контракта, окончание - 01.12.2017 г.

Стоимость работ по Контракту - 6 630 989 800 руб. (п. 3.1. Госконтракта), цена является твердой и определяется на весь срок выполнения работ.

24.02.2015 г. Комитет (сторона 1), ОАО "Корпорация "Трансстрой" и СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства" (сторона 2) заключили дополнительное соглашение N 4 к Контракту по которому сторона 1 заменяется на сторону 2, сторона 1 (Комитет) исключается из Контракта, условия Дополнительного соглашения распространяются на отношения сторон возникшие с 01.01.2015 г.

Сторонами внесены изменения в условия Контракта о порядке сдачи и оплаты работ.

05.03.2015 г. СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства" (Дирекция) и Корпорация заключили дополнительное соглашение N 5-КСМ-1 об изменении в условия Контракта без изменения цены.

Согласно Дополнительного соглашения:

Стоимость работ, выполненных Подрядчиком в 2014 году, составляет 532 149 203, 77 руб..

Стоимость работ, оплаченных Комитетом по развитию транспортной инфраструктуры Санкт - Петербурга в 2014 году за счет средств бюджета Санкт - Петербурга, составляет 532 149 203, 77 руб.

Третий - шестой абзацы пункта 3.1. раздела "Стоимость работ и порядок расчетов" Контракта изложить в следующей редакции:

"Стоимость работ, выполненных Подрядчиком в 2014 году, составляет 532 149 203, 77 руб.

Стоимость работ, подлежащих выполнению Подрядчиком в 2015 году, составляет 1 880 657 200 руб.

Стоимость работ, подлежащих выполнению Подрядчиком в 2016 году, составляет 1 997 752 900 руб.

Стоимость работ, подлежащих выполнению Подрядчиком в 2017 году, составляет 1 847 286 000 руб.

Стоимость работ, подлежащих выполнению Подрядчиком в 2018 году, составляет 373 144 496, 23 руб.

Срок действия Контракта продлевается до 30.01.2018."

Сторонами подписан Акт сверки взаимных расчетов за выполненные работы и выданные авансы за период с 01.01.2016 г. по 22.11.2016 г. на 22.11.2016 г. задолженность Корпорации в пользу Дирекции составляет 359 760 254 руб. 03 коп.

Истец письмами от 28.11.2016 N КТС-СПБ 997/16-юр и повторно 30.11.2016 N КТС-СПБ 1003/15-юр направил Дирекции для подписания и оплаты акты КС-2, КС-3 на общую сумму 248 598 174,97 руб.

Дирекция от подписания актов отказалась и возвратила их с указанием на принадлежность этих актов к работам прошлого отчетного периода.

Уведомлением от 01.12.2016 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Истец 14.12.2016 и 12.12.2016 в адрес Дирекции направил претензии с требованием оплатить 164 713 250 руб. убытков, в связи с простоем техники, так как проектная документация передавалась с нарушением сроков.

Письмами от 20.03.2017 N КТС-01/17-49 и N КТС-01/17-50 истец направил в адрес Дирекции акты выполненных работ по форме КС-2 от 10.12.2016 за отчетный период с 01.01.2015 - 10.12.2016 на сумму 206 984 894,79 руб.

Письмом от 28.03.2017 N 01-4573/17-0-1 заказчик отказал в принятии актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Письмом от 17.08.2017 N КТС-01/17-187 подрядчик направил в адрес заказчика скорректированные акты по форме КС-2 и КС-3 на сумму 141 249 392,25 руб.

Поскольку Дирекция отказалась от оплаты скорректированных актов на общую сумму 141 249 392,25 руб., истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании как задолженности по контракту, так и возникших в связи с простоем техники убытков, а также задолженности за оборудование и материалы.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 1 Закона N 44-ФЗ он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена государственного контракта является твердой, устанавливается на весь срок его исполнения и может быть изменена только дополнительным соглашением в прямо предусмотренных законом случаях, например, при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на десять процентов, если документацией о закупке и контрактом предусмотрено такое увеличение (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Доказательств того, что возможность изменения цены предусмотрена конкурсной документацией, истец вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ суду не представил.

В заявлении об уменьшении исковых требований от 21.08.2017 г. (т. 9, л.д. 73-142) истец просил суд взыскать задолженность по актам КС-2 от 17.08.2017 г. (во всех актах указан отчетный период с 01.01.2015 г. по 17.08.2017 г.) N N 2, 4-2, 8-2, 9-21, 23-31 и по акту приема - передачи материалов от 17.08.2017 г.

Акт N 2, 8-2.

В акте указаны работы "Устройство разуклонки из профлиста".

В подтверждение выполнения данных работ истцом представлена исполнительная документация, в которой указано, что работы по разуклонке выполнены из профлиста.

Вместе с тем из рабочей документации 6822-004-АР, 6822-008-АР следует, что данные работы подлежат выполнению из утеплителя, предъявленные работы не соответствуют рабочей документации. При этом сметами работы и материал не учтены.

В материалы дела представлены письма от 04.08.2016 г. N КТС-СПб 635/16-юр и КТС-СПб 636/16-юр о направлении заказчику и проектировщику замечаний об отсутствии предъявленных работ и материала в смете. Истцу было известно о несоответствии принятого им решения в отношении спорного вида работ рабочей документации. При этом согласие заказчика на выполнение предъявленных к взысканию работ в материалы дела не представлено.

Акт N 4-2.

Из акта следует, что Корпорация просит оплатить надбавки к стоимости металлоконструкций в размере 4 889 руб. 06 коп. за 1 т. В объеме 1282,42 т.

Истец полагает, что обоснованность заявленного требования подтверждается проектом производства работ, утвержденным ООО "Трансстрой - Запад", рабочей документацией 6822-004-КМ и исполнительной документацией, подписанной заказчиком.

В материалы дела не представлены документы, подтверждающие, что проектной и рабочей документацией предусмотрено выполнение предъявленных к оплате работ.

Имеется письмо Корпорации от 09.08.2016 N КТС-СПб 657/16-юр, адресованное Дирекции и ПАО "Ленгипротранс", содержащее замечания к смете 02-01И11-04 "Общестроительные работы (металлоконструкции)", среди которых истец указывает на необходимость учета надбавки к стоимости тонны металлоконструкций в размере 4889,06 руб/т в ценах 2013 года на весь объем металла (1282,42т) 6 269 828 руб. 32 коп. Истцу было известно о том, что спорные работы не поручались истцу по Контракту.

Кроме того, письмом от 29.08.2016 N 301408/6084СА ПАО "Ленгипротранс" замечания истца не приняты, поскольку проектном не предусмотрена укрупнительная сборка, чертежи КМД не разрабатываются, а согласие Заказчика на выполнение работ истцом так и не получено.

Акт N 9.

Общестроительные работы свайного основания и ростверков. Корпорация: не учтена гидроизоляция (в смете), необходимо заменить раствор марки 25 на раствор марки 100.

Корпорация считает, что данные работы подлежат оплате, поскольку имеется исполнительная документация от 31.08.2015 N 38-КЖ-МЭЦ, от 05.09.2015 N 35-КЖ-МЭЦ, согласно которой все работы выполнены в соответствии с рабочей документацией 6822-048-КЖ.

Вместе с тем из письма истца от 11.08.2016 г. N КТС-СПб 667/16-юр в адрес заказчика и проектной организации, следует, что данные работы не были учтены в смете, то есть истец осознавал, что они не входят в цену контракта, а согласие заказчика на выполнение данных работ Корпорацией получено не было.

Из исполнительной документации следует, что работы выполнены 31.08.2015 и 05.09.2015, то есть заблаговременно до направления ответчику письма от 11.08.2016 N КТС-СПб 667/16-юр, что также подтверждает отсутствие согласования заказчиком выполнение таких работ.

Акт N 10.

По мнению Корпорации в смету должны быть включены затраты в связи с изменением длины свай, гидроизоляции, надбавки и накладные расходы, увеличением объема работ, замене раствора.

Обоснованность оплаты данных работ, по мнению, истца следует из исполнительной документации N С-ОСВ, КЖ-ЦОС, подписанной заказчиком, согласно которой работы выполнены в соответствии с рабочей документацией.

Однако данный довод истца противоречит представленному истцом в материалы дела письму от 15.08.2016 N КТС-СПб 675/16-юр, которым истец предъявил замечания к смете об отсутствии в них предъявленных работ и материалов, отраженных в акте о приемке выполненных работ.

При этом из представленной исполнительной документации от 04.09.2015 N 4-КЖ-ЦО следует, что работы по устройству гидроизоляции бетонной подготовки под резервуар монолитный Рм1 в осях А/1-Б/1 - 9 и фундаменты монолитные Рсм1 в осях А/1-Б/1-12 цеха восстановительной окраски и сушки вагонов (здание N 4) выполнены 04.09.2015, а письмо Корпорации N КТС-СПб 675/16-юр датировано 15.08.2016, то есть замечания предъявлены Корпорацией почти спустя год после выполнения работ.

Согласие заказчика на выполнение спорных работ и применение материалов, отличающихся от материалов, учтенных в смете, нет.

Акт N 11.

Устройство лотков, колодцев.

Предъявлен дополнительный объем работ, не предусмотренный проектной документацией. Письма от 10.10.2016 г. в адрес Дирекции и Проектной организации о необходимости внести изменения в проект не являются основанием считать Контракт измененным.

Акт N 12.

Истец просит оплатить надбавку к ценам заготовок за сборку и сварку каркасов и сеток, однако, данный вид затрат исключен из смет на основании замечаний СПб ГАУ "Центр государственной экспертизы", изложенных в Положительном заключении от 20.02.2014 г. (т. 7, л.д. 89).

Акт N 21.

Истец просит оплатить дополнительный объем песка и затраты на его перевозку на расстоянии более 30 км.

Проект не предусматривает дополнительный объем песка, предусмотрена перевозка песка на расстояние до 30 км.

Ссылка истца на переписку с Заказчиком и Проектной организацией, на протоколы Совещаний от 17.08.2015 г., от 30.06.2016 г. является необоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют об изменении условий контракта.

Акт N 23.

Дополнительные работы на изготовление и окраску металлических каркасов зенитных фонарей.

Проект не предусматривает такие работы. На техническом совете 30.06.2016 г. вопрос об изменении стоимости работ обсуждался, решили: принимать и оплачивать работы согласно утвержденных смет, а разницу компенсировать, по предложению Корпорации - за счет экономии.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 716 Гражданского кодекса РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу п. 3, п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса РФ Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств исполнения своей обязанности, предусмотренной в ст. ст. 176, 743 Гражданского кодекса РФ Подрядчик не представил, работы выполнил, доказательств изменения условий Контракта не представлено.

Работы, надбавки, удорожание отраженные в актах КС-2 N N 2, 4-2, 8-2, 9, 10, 11, 12, 21. 23 оплате не подлежат.

По ходатайству Корпорации к материалам дела приобщены:

- Акт экспертного исследования от 10.11.2017 г. N 2909/12 ФБУ "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы" (т. 15, л.д. 58);

- Заключение эксперта N Ю-4/17 ООО "Инжиниринговая компания "Юпитер" (т. 10), которые, по мнению истца, доказывают факт задолженности ответчика перед истцом.

Согласно Акту экспертного исследования от 10.11.2017 г. N 29.09/2012 перед экспертом поставлен вопрос:

- Исходя из представленных документов выполнены ли работы и понесены ли затраты в рамках Государственного Контракта N КСМ-14 от 23.06.2014 (реестровый N 0172200005814000032), указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 17.08.2017 (отчетный период с 01.01.2015 по 17.08.2017): N N 2, 4-2, 8-2, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, а также в акте приема-передачи материалов от 17.08.2017?

Вывод эксперта:

Стоимость работ и понесенных затрат в рамках Государственного Контракта N КСМ-14 от 23.06.2014 (реестровый N 0172200005814000032), указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 17.08.2017 (отчетный период с 01.01.2015 по 17.08.2017): N N 2, 4-2, 8-2, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, а также в акте приема-передачи материалов от 17.08.2017 составляет 139 548 663, 02 руб.

Из содержания Акта исследования следует, что эксперту не предоставлялась проектная документация, исследовались только Акты формы КС-2 и исполнительная документация. В связи с этим эксперт определил только стоимость работ по Актам КС-2.

Вывод о понесенных истцом затратах не основан на представленных эксперту документах.

Поскольку предметом спора является оплата не предусмотренных проектом работ, надбавок, коэффициентов, Акт экспертного исследования от 10.11.2017 г. N 2909/12 является неотносимым доказательством по делу.

Заключение эксперта N 10-34/17.

Вопросы, поставленные истцом перед экспертом:

- Какова стоимость выполненных, предъявленных к оплата Заказчику и принятых (оплаченных) Заказчиком работ в раках Государственного Контракта N КСМ-14 от 23.06.2014 (реестровый N 0172200005814000032)?

- Выполнены ли работы и понесены ли затраты в рамках Государственного Контракта N КСМ-14 от 23.06.2014 (реестровый N 0172200005814000032), указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 17.08.2017 (отчетный период с 01.01.2015 по 17.08.2017): N N 2, 4-2, 8-2, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, а также в акте приема-передачи материалов от 17.08.2017?

Стоимость выполненных работ по Контракту - не является предметом настоящего спора, поэтому суд дает оценку заключения эксперта только по второму вопросу.

Эксперт делает следующий вывод по второму вопросу:

Выполнены работы и понесены затраты в рамках Государственного Контракта N КСМ-14 от 23.06.2014 (реестровый N 0172200005814000032), указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 17.08.2017 (отчетный период с 01.01.2015 по 17.08.2017): N N 2, 4-2, 8-2, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, а также в акте приема-передачи материалов от 17.08.2017 на сумму 141 249 392, 25 руб.

При этом эксперт анализирует каждый Акт КС-2, переписку сторон и Проектной организации о возможности изменения проектной документации. В ряде случаев указывает, что работы предусмотрены рабочей документацией, выданной со штампом "В производство работ". Действительно, работы проектном предусмотрены, но истец просит оплатить дополнительный объем по отношению к этим работам, настаивая на изменении проекта. Штамп "В производство работ" поставлен на неизмененном проекте. Истец пояснил, что проект так и не был изменен, поэтому он составил Акты КС-2 от 17.08.2017 г. и обратился к Заказчику с требованием об оплате.

Заключение эксперта N Ю-34/17 также является неотносимым доказательством по делу, так как предмет спора - оплата работ, не предусмотренных Контрактом.

Акты КС-2 N 13-20, 24-31 предъявлены на оплату затрат на приобретение оборудования.

Акты выполненных работ по форме КС-2 N N 13-20 на общую сумму 1 777 356,12 руб. являются корректировочными по отношению к актам N N 24-31 и пересчитаны с учетом дополнительных коэффициентов.

В КС-2 N 13 на сумму - 2 711 812,93 руб. и КС-2 N 24 на сумму -(-1878 676,82 руб.) включен перерасчет коэффициентов за Пункт тепловой модульный МТП ИТП N 1 в ОРК 1-21.

Как указывает Общество, пункт тепловой модульный МТП ИТП был приобретен за 2 298 146, 55 руб. с учетом НДС цена составила 2 711 812,93 руб. Однако с учетом бюджетного ценообразования, требований МДС 81-35.2004 и условий заключения контракта Дирекция на основании КС-2 от 09.11.2016 оплатила 1 878 676,82 руб. Пункт стоимостью - 2 298 146,55 руб. был переведен в базовые цены 2001 года и проиндексирован в ценах сентября 2013 года (3,28) с добавлением индексов дефляторов февраля 2014 г. и 2016 г. (1 867 545 руб.). После понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633 и тендерного коэффициента К=0,9874999996 сумма составила 3 592 099 руб., а с добавлением 18% НДС, окончательная стоимость составила 1 878 676,82 руб.

Учитывая, что в силу ч. 1 ст. 54 Закона N 44 ФЗ по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную максимальную цену Контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

При участии в конкурсе АО Корпорация "Трансстрой" предложило выполнить работы по Объекту по цене 6 630 989 800 от объявленной 6 714 926 380 руб., т.е. со снижением 0,98749999996, что и зафиксировано в п. 311 Контракта. (том 11, л.д. 35-37, том 12, л.д. 65).

Аналогичная ситуациям по всем КС-2 N N 13-20, 24-31,

КС-2 N 14 на сумму - 897 863,27 руб. (ранее -765 436,50 руб.) и КС-2 N 25 на сумму -(-622 018,12 руб.) включен перерасчет коэффициентов за Пункт тепловой модульный МТП ИТП N 2 в ОРК 1-21.

Пункт тепловой модульный МТП ОрВрТп был приобретен за 760 901,08 руб. с учетом НДС цена по мнению Подрядчика составила 897 863,27 руб.

Данный пункт тепловой уже оплачивался па основании КС-2 N 19 от 09.11.2016 на сумму 622 018,12 руб. с учетом цен 2001 года и индексации в ценах сентябри 2013, февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора на 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633, а т. ж. тендерного коэффициента К=0,9874999996 и 18% НДС.

КС-2 N 15 на сумму - 2 391 054,45 руб. (ранее- 2 038 394,54 руб.) и КС-2 N26 на сумму - (-1 656 463,94 руб.) включен перерасчет коэффициентов за Пункт тепловой модульный МТП ИТПП N 3 (3 шт) в ОРК 22-41.

Пункт тепловой модульный МТП ОрОоВр был приобретен за 2 026 317,33 руб. с учетом НДС цена по мнению Подрядчика составила 2 391 054,45 руб.

Данный пункт тепловой уже оплачивался на основании КС-2 от 09.11.2016 на сумму 1 656 463,94 руб. с учетом цен 2001 года и индексации в ценах сентября 2013, февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора на 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633, а т. ж. тендерного коэффициента К=059874999996 и 18% НДС.

КС-2 N 16 на сумму - 581 872,64 руб. (ранее - 495 794,70 руб.) и КС-2 N 27 на сумму -(-402 899,20 руб.) включен перерасчет коэффициентов за Пункт тепловой модульный МТП ИТП N4 в здании столовой с соединительным переходом.

Пункт тепловой модульный МТП ОрВрГр был приобретен за 492858 руб. с учетом НДС цена по мнению Подрядчика составила 581 872,64 руб.

Данный пункт тепловой уже оплачивался на основании КС-2 N 21 от 09.11.2016 на сумму 402 899,20 руб. с учетом цен 2001 года и индексация в ценах 2013, февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора на 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К-0,86333 а т. ж. тендерного коэффициент К=0,9874999996 и 18% НДС.

КС-2 N 17 на сумму -2 260 497,20 руб. (ранее -1 927 093,40 руб.) и КС-2 N 28 на сумму -( -1 566 014,58 руб.) включен перерасчет коэффициентов за Пункт тепловой модульный МТП ИТП N 7 (3 блока) в АБК с соединительным переходом.

Пункт тепловой модульный МТП ОрВрГр был приобретен за 1 915 675,59 руб. с учетом НДС цена по мнению Подрядчика составила 1260 497,20 руб.

Данный пункт тепловой уже оплачивался па основании КС-2 N 23 от 09.11.2016 на сумму 1 566 014,58 руб. с учетом цен 2001 года и индексации в ценах 2013, февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора на 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633, а т. ж, тендерного коэффициента К=0,9874999996 и 18% НДС,

КС-2 N 18 на сумму - 641 847,06 руб. (ранее- 547 180,16 руб.) и КС-2 N 29 на сумму -( -454 092,32 руб.) включен перерасчет коэффициентов на КНС N 2 "Лотос".

КНС N 2 "Лотос" пошел в КС-2 N 26 на сумму 454 092,32 руб. с учетом цен 2001 года и индексации а ценах 2013, февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора на 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633, а г. ж. тендерного коэффициента К=0,987499999б и 18% НДС.

КС-2 N 19 па сумму - 980 000,00 руб. (ранее -835 458,08 руб.) и КС-2 N 30 па сумму -(-693 332,42 руб.) включен перерасчет коэффициентов за локальные очистные сооружения ЛОС-20 ЛОТОС.

ЛОС-20 ЛОТОС вошел в КС-2 N 26 на сумму 693 331,42 руб. с учетом цен 2001 года и индексации в ценах 2013, февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора на 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633, а т. ж. тендерного коэффициента К=0,9874999996 и 18% НДС

КС-2 N 20 на сумму - 811 660,08 руб. (ранее - 691 947,28 руб.) и КС-2 N 31 на сумму - (-562 297,14 руб.) включен перерасчет коэффициентов за силовое оборудование в здание АБК с переходом, а именно:

Вводно-распределительное устройство ВРУ на сумму 653552,00 руб.

Щит распределительный ЩС-1 на сумму 22842,52 руб.

Щит распределительный ЩС-2 на сумму 1 1453,00 руб.

Данное оборудование уже оплачивалось на основании КС-2 N 28 от 09.11.2016 на сумму 562 297,14 руб. с учетом цеп 2001 года и индексации в ценах февраля 2014 года с добавлением индекса дефлятора па 2016 год и понижающего коэффициента Заказчика К=0,8633, а т. ж. тендерного коэффициента К=0,9874999996 и 18% НДС.

Поскольку Заказчик обязательства по оплате оборудования исполнил, иск в этой части является необоснованным.

В общую сумму задолженности - 141 249 395 руб. 25 коп. по актам КС-2 от 17.08.2017 г. включено 19 078 788 руб. 70 коп. - стоимость материалов, переданных по мнению истца Дирекции по Акту приема - передачи материалов от 17.08.2017 г. (т. 9, л.д. 138).

Истец утверждает, что материалы приобретены исключительно для строительства объекта, их назначение не позволяет использование при строительстве других объектов.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Акт от 17.08.2017 г. Дирекцией не подписан.

В Акте перечислены следующие материалы:

1. Рельс КР-70 - 16, 875 т

2. Рельс Р50 тип "Н" - 180, 234 тн

3. Гарнитура электропривода СП-6К для стрелочного перевода Р50 М1/5 на железобетонном основании - 75 шт.

4. Пароизоляции Rockbarrier - 57 рул.

5. Втулка изолирующая для путевого шурупа - 3 500 шт.

6. Дюбель под путевой шуруп Д - ПЭНД - 3 500 шт.

7. Шуруп путевой 1,24 х 150 - 3 395 шт.

8. Металлоконструкции здания ОРК - 45, 94 тн

9. Металлоконструкции Здания зумпфового агрегата - 20 тн

27.12.2016 г. Дирекция провела совещание с Повесткой дня: передача объекта "Строительство второй очереди Фрунзенского радиуса от ст. "Международная" до ст. "Южная" Электродепо "Южное" от АО "Корпорация Трансстрой" в адрес СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства".

В п. 5 Протокола совещания от 27.12.2016 г. N 27/2016 указано: "Для осуществления приема-передачи земельного участка, предназначенного для строительства Объекта, АО "Корпорация "Трансстрой" обязуется вывезти строительные материалы в срок до 23.01.2017 г.

Ответственный - Ерофеевский Д.А. - представитель АО "Корпорация "Трансстрой", принимавший участие в совещании.

27.01.2017 г. Дирекция и Корпорация составили Акт приема - передачи строительной площадки депо "Южное" из которого не следует, что на строительной площадки в момент ее передачи Дирекции имелись какие-либо материалы.

Акт подписан сторонами без возражений.

Ссылка истца на протокол осмотра строительной площадки от 09.12.2016 г. N 78 АБ 2204163, составленный исполняющим обязанности нотариуса Савенковой Н.Ю. необоснованна, поскольку протокол составлен до вывоза истцом материалов со стройплощадки.

Суду представлен также протокол осмотра вещественного доказательства от 06.03.2018 г. N 78 АБ 4416876 нотариуса Володина А.В. Производился осмотр площадки для хранения материалов и оборудования по адресу: Санкт - Петербург, п. Парголово, ул. Михаила Дудина, д. 11 на предмет наличия на территории площадки материалов и оборудования (т. 17, л.д. 91-102).

Из протокола осмотра не следует, что нотариусу предоставлялась документация на материалы, на фотографиях, выполненных в период осмотра, не усматривается наличие маркировки на материалах. При осмотре присутствовал представитель Дирекции, который также сообщил об отсутствии документации.

В протоколе осмотра нотариус ссылается на представленную ему накладную от 01.07.2017 г. N 40, "в подтверждение указанных ТМЦ". Из содержания накладной следует, что перечисленные в ней материалы переданы Корпорации от ООО "Трансстрой Запад".

Нотариус в протоколе не пояснил, в связи с чем, он считает, что осмотренные им материалы являются именно теми, что указаны в накладной от 01.07.2017 г. N 40, и наименование увиденных им материалов соответствует тому, что указано нотариусом в протоколе осмотра.

Наименование пароизоляции согласно Протоколу осмотра - Rocbbarrir, на фотографиях пароизоляция - ROKWOOL.

По количеству материалы на площадке не проверялись.

Сохранность материалов не обеспечена, хранятся навалом, без навеса.

Представитель Дирекции пояснил: Металлоконструкции здания ОРК в количестве 45т. и металлоконструкции здания зумфового агрегата в количестве 20т., числящиеся в актах, на складе обнаружены не были.

В качестве обоснования их отсутствия истец предоставил в материалы дела письмо о хищении, поданное в Пушкинское УВД, однако из письма не удается определить, что оно имеет отношение к металлоконструкции здания ОРК и металлоконструкции здания зумфового агрегата.

Апелляционный суд, исследовав протокол осмотра вещественных доказательств от 06.03.2018 г. N 78 АБ 4416876 в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ считает его недопустимым, недостоверным доказательством по настоящему спору.

Истцом представлено также заключение специалиста Автономный центр экспертно-правовых исследований от 28.05.2018 г. N 297/ЭТ-18, заказчик экспертизы - АО "Корпорация "Трансстрой".

Вопрос для исследования:

- каковы фактический ассортимент и количество товарно-материальных ценностей, находящихся по состоянию на 25.05.2018 г. на складе АО "Корпорация "Трансстрой" по адресу: г. Санкт - Петербург, п. Парголово, ул. Михаила Дудина, д. 11, заявленных в акте приема - передачи материалов от 04.10.2017 г. (с 1 по 7 позицию) от АО Корпорация "Трансстрой" в СПБ ГКУ "Дирекция транспортного строительства" в рамках исполнения обязательств по государственному контракта N КСМ-14 от 23.06.2014 г.?

Специалистом установлен фактический ассортимент товарно-материальных ценностей, находящихся по состоянию на 25.05.2018 г. на складе Корпорации по адресу: Санкт - Петербург, п. Парголово, ул. Михаила Дудина, 11.

Специалист указывает на наличие маркировки на материалах. Однако, истец не пояснил происхождение маркировки, учитывая, что при осмотре материалов нотариусом 06.03.2018 г. маркировка отсутствовала.

Не объясняется и происхождение металлоконструкций, которые отсутствовали при осмотре площадки нотариусом 06.03.2018 г.

Истец не представил доказательств того, что спорные материалы, приобретенные им исключительно для строительства Объекта, и исключается возможность использования материалов при строительстве иных объектов.

На совещании, состоявшимся 27.12.2016 г. (т. 11, л.д. 173) Корпорация без всяких возражений приняла на себя обязательство вывезти строительные материалы до 23.01.2017 г. Ни о какой передаче материалов Дирекции речи не шло. Материалы со строительной площадки вывезла субподрядная организация, осуществлявшая строительство - ООО "Трансстрой Запад". Какие материалы вывозились - доказательств не представлено.

Впоследствии, по накладной от 01.07.2017 г. N 40 (т. 17, л.д. 102) ООО "Трансстрой Запад" передало Корпорации, перечисленные в накладной материалы.

На основе этой накладной истец составил односторонний Акт приема-передачи материалов от 17.08.2017 г. (т. 9, л.д. 138) и односторонний Акт приема-передачи материалов от 04.10.2017 г. (Заключение специалиста N 297/ЭТ-18 от 28.05.2018 г.), считая, что Дирекция, не приняв эти материалы, должна оплатить их стоимость, так как на другие цели использовать материалы невозможно.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец, документально не подтвердил, что принял от субподрядчика материалы, вывезенные со спорной строительной площадки.

Не представлено пояснений по вопросу: почему субподрядчик передал Корпорации материалы спустя более полугода после из вывоза со стройплощадки, где они находились все это время.

Поскольку Корпорация не доказала, что материалы, указанные в одностороннем акте приема-передачи материалов от 17.08.2017 г. (т. 9, л.д. 138) были приобретены для исполнения условий Госконтракта, оснований для удовлетворения требований в этой части не имеется.

Корпорация просит взыскать убытки, связанные с простоем техники, по причине несвоевременного представления Заказчиком проектно - сметной документации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предусмотренная приведенными нормами права ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно только при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.

В соответствии с п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пункт 2 данной статьи предусматривает право подрядчика требовать возмещение убытков только в случае одностороннего отказа Подрядчика от договора.

В томе 2 на страницах 47-49 приведен расчет убытков, вызванный простоем техники. Убытки рассчитаны за период с 01.07.2014 г., с 01.01.2015 г., с 01.04.2015 г. по 08.06.2016 г., периоды просрочки - с даты начала соответствующих работ по графику до даты передачи проектной документации.

В расчете перечислена простаиваемая техника. Истцом представлены: договоры услуг механизации о т01.07.2014 N 6-2014, от 13.08.2014 N 13/08, от 18.08.2014 N 18/08-14, от 01.09,2014 N01/09, аренды имущества от 01.10.2014 N 4/184/14.

Договоры не могут подтверждать возникновение у истца убытков, поскольку течение начала периода простоя техники определено истцом 3 календарными датами - 01.07.2014, 01.01.2015, 01.04.2015, а 4 договора услуг механизации заключены уже после 01.07.2014 и ранее 01.01.2015 и 01.04.2015, а именно: 13.08.2014, 18.08.2014, 01.09.2014 и 01.10.2014, в связи с чем независимо от даты выдачи подрядчику рабочей документации ранее начала оказания услуг по данным договорам истец не мог нести убытки.

Из договора услуг механизации от 01.07.2014 N 6-2014 не следует, что предоставлялись, указанные истцом в расчете убытков бульдозеры стоимостью 3 375 руб. и 1 600 руб. час, краны 10т и 16т стоимостью 1 100 руб. час и 2 500 руб. час, экскаваторы с объемом ковша 0,5 куб.м и 0,65 куб.м, автомобили бортовые и автопогрузчики, а документов, позволяющих идентифицировать технику, указанную в расчете убытков по настоящему делу, с техникой, поименованной в договоре услуг механизации от 01.07.2014, в материалы дела не представлено.

Договор от 33.08.2014 N 13/08 услуг механизации также не подтверждает изложенные в расчете данные, и, соответственно наличие у истца убытков, поскольку из договора невозможно определить, что предоставленная по нему техника-бульдозер Liebherr Pr 734LGP ПСМ серия ТС 575119 стоимостью 1 600 руб. час аналогична технике, указанной истцом в расчете. Также данный факт не подтверждают иные договоры услуг механизации в связи с невозможностью сопоставления предоставленной по ним техники с техникой, перечисленной истцом в расчете при определении суммы убытков.

Заявки на предоставление техники не представлено, в связи с этим невозможно установить факт нахождения техники на строительной площадке.

Учитывая нормы ст. 719 Гражданского кодекса РФ истец должен был направить Заказчику уведомление о приостановке работ в связи с непредставлением проектно-сметной документации и совместно с Заказчиком зафиксировать в Акте факт нахождения на стройплощадке техники, необходимой для выполнения приостановленных работ.

Если истец не приостанавливал работы, значит оснований для этого не имелось.

Поскольку истец не представил доказательств, бесспорно подтверждающих факт убытков, суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований в этой части.

Заключение эксперта ФБУ "Северо-Западного регионального центра судебных экспертиз" от 27.04.2018 г. N 275/12-3, представленное истцом из материалов дела N А56-439/2017, также не доказывает факт убытков истца от простоя техники.

Согласно Дополнительному Соглашению от 05.03.2015 г. N 5-КСМ-1 за 2014, 2015, 2016 годы Корпорация должна выполнить работы на сумму 4 410 559 303 руб. 77 коп.

В представленном истцом заключении эксперта N Ю-34/17 ООО "Инжиниринговая группа "Юпитер" делается вывод о выполнении истцом работ за период с 23.06.2014 г. по 09.12.2016 г. на сумму 2 748 618 477 руб. 86 коп., то есть отставание от графика на конец 2016 года составляло почти 1 миллиард 700 тыс. руб.

Из этого следует, что расчет убытков от простоя не соответствует действительности, поскольку на начало очередного периода по графику у истца не были выполнены работы предыдущего периода.

Это также доказывает отсутствие факта убытков от простоя.

Апелляционный суд, исследовал в совокупности, представленные в материалы дела документы и в связи с отсутствием допустимых, достоверных доказательств доводов истца считает его требования необоснованными.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2017 г. следует оставить без изменения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлины по иску и апелляционной жалобе относится на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2017 г. по делу N А56-442/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

С.И. Несмиян Я.Г. Смирнова