Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 06АП-2396/18

г. Хабаровск

04 июня 2018 г.

А16-1293/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от управления автомобильных дорог и транспорта правительства Еврейской автономной области: Сосолятина К.С. по доверенности от 09.01.2018, Сташкова А.А. по доверенности от 14.11.2017, Чайко А.П. по доверенности от 09.01.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: Ухач А.М. по доверенности от 10.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

на решение от 23.03.2018

по делу N А16-1293/2017

Арбитражного суда Еврейской автономной области,

принятое судьей Доценко И.А.

по заявлению управления автомобильных дорог и транспорта правительства Еврейской автономной области

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

о признании незаконным решения от 04.05.2017,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Дальпрофпроект",

установил:

13.09.2016 на официальном сайте в сети "Интернет" по адресу: http://zakupki.gov.ru автомобильных дорог и транспорта правительства Еврейской автономной области (далее - Управление, заявитель) были размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0378200008316000015 и документация об аукционе в электронной форме, по объекту закупки: "Выполнение работ по изготовлению проектной документации на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования регионального значения Биробиджан - Унгун - Ленинское на участке км 39 - км 45".

Управлением 03.10.2016 проведен электронный аукцион, победителем которого согласно протоколу подведения итогов от 06.10.2016 признано общество с ограниченной ответственностью "Дальпрофпроект" (далее - ООО "Дальпрофпроект", Общество, третье лицо).

По результату аукциона между ООО "Дальпрофпроект" (исполнитель) и Управлением (заказчик) 20.10.2016 был заключен государственный контракт N 40 на выполнение работ по изготовлению проектной документации на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования регионального значения Биробиджан - Унгун - Ленинское на участке км 39 - км 45 (далее - контракт).

Цена контракта составила 3 876 032,80 рубля (пункт 3.1 контракта). Срок выполнения работ по контракту установлен с момента подписания контракта до 01.11.2017 с установлением этапов выполнения работ: этап 1 - с момента подписания контракта до 31.12.2016; этап 2 - с 01.01.2017 по 01.03.2017; этап 3 - с 01.03.2017 до 01.11.2017 (пункт 5.1 контракта).

ООО "Дальпрофпроект" письмом от 16.12.2016 за исх. N 2716/12 информировало Управление об окончании выполнения первого этапа работ согласно календарному графику (приложение N 4 к контракту), предоставило технические отчеты по инженерно-геодезическим, инженерно-геологическим и инженерно-гидрометеорологическим изысканиям (том 1, л.д. 62).

Рассмотрев предоставленную документацию, Управление претензией от 28.12.2016 N 01-09/2533 отказало в подписании акта сдачи-приемки выполненных работ от 16.12.2016 до устранения выявленных нарушений; предложило в срок до 16.01.2017 устранить указанные в претензии замечания и предоставить документацию в Управление (том 1, л.д. 65-66).

ООО "Дальпрофпроект" письмом от 15.01.2016 N 2716/2 сообщило Управлению об исправлении выявленных недостатков, просило принять выполненные работы по 1 этапу (том 1, л.д. 67-68).

В претензии от 27.01.2017 N 01-09/174 заказчик по контракту указал на выявленные недостатки в представленных исполнителем документах, при этом Управлением сделан вывод о том, что работы по 1 этапу в срок, предусмотренный контрактом, не будут исполнены, поскольку заказчиком неоднократно выявлялись, а исполнителем не исправлялись недостатки при выполнении работ по изготовлению проектной документации по реконструкции объекта и работы по 1 этапу. Управление предложило обществу расторгнуть контракт по соглашению сторон (том 1, л.д. 70-71).

Письмом от 31.01.2017 за исх. N 2716/25 ООО "Дальпрофпроект" предложило Управлению 06.02.2017 произвести приемку полевых работ по инженерно-геодезическим изысканиям (том 1, л.д. 73).

Приказом начальника Управления от 03.02.2017 N 9 создана комиссия для приемки результатов выполненных полевых работ отдельного этапа исполнения контракта (том 1, л.д. 74-75).

Согласно докладной записке члена комиссии, с приложенной к ней актом приемки полевых работ и актом сдачи геодезических знаков, в результате осмотра проверены плановые закрепления начала и конца трассы на основной дороге, угловые закрепления, а также фактическое наличие грунтовых и временных реперов в количестве 8 штук. Проверить создание планово-высотного съемочного обоснования не представилось возможным ввиду непредставления обществом документального подтверждения выполнения этих работ, а также наличия разночтения ведомости реперов, представленной обществом, с фактическим расположением реперов на местности (отсутствие отчета по инженерно-геодезическим изысканиям, в том числе ведомости увязки реперов, полевых журналов геодезических работ). Закрепления технологических площадок подрядчиком не выполнено (том 1, л.д. 76-79).

Письмом от 14.02.2017 N 2716/1-С ООО "Дальпрофпроект" указало, что указанные выше выявленные несоответствия не являются существенными и не препятствуют приемке полевых работ, кроме того составленные акты не имеют юридической силы, поскольку составлены не уполномоченными на то лицами. В соответствии с пунктом 7.1 контракта исполнитель потребовал от заказчика своевременной оплаты за оказанные работы, не возражал против проведения экспертизы результатов инженерных изысканий по спорному объекту, направил технические отчеты с учетом замечаний заказчика, указал на увеличение увеличение сроков приемки работ по 1 и последующим этапам вследствие поведения заказчика, не по вине исполнителя (том 1, л.д. 80-83).

Приказом начальника Управления от 22.02.2017 N 21 создана приемочная комиссия для приемки результатов выполненных работ отдельного этапа исполнения спорного контракта.

На основании протокола приемочной комиссии от 01.03.2017 Управление принято решение от 02.03.2017 N 01-09/369 об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было размещено 02.03.2017 на сайте http://zakupki.gov.ru.

Уведомление о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.03.2017 за исх. N 01-09/370 посредством почтовой связи (ФГУП "Почта России") направлено 02.03.2017 по месту нахождения ООО "Дальпрофпроект", указанному в контракте.

В связи с принятым Управлением решением об одностороннем отказе от исполнения контракта письмом от 29.03.2017 за исх. N 2716/12 ООО "Дальпрофпроект" предложило Управлению провести независимую экспертизу результатов инженерных изысканий, полученных в рамках первого этапа контракта.

Управление в письме указало на то, что работы по этапу N 1 выполнены обществом надлежащим образом и в полном объеме, у ООО "Дальпрофпроект" отсутствует намерение недобросовестного исполнения контракта, поэтому в случае проведения независимой экспертизы и получения заключения о невозможности применения отчетов для последующего выполнения работ по проектированию объектов исполнитель готов и согласен на исправление недостатков (том 1, л.д. 119).

Контракт расторгнут Управлением в одностороннем порядке 13.04.2017.

Письмом от 14.04.2017 за исх. N 01-12/681 Управление направило в адрес управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - УФАС России по ЕАО) документы и сведения для включения ООО "Дальпрофпроект" в реестр недобросовестных поставщиков (том 2, л.д. 5).

УФАС России по ЕАО письмом от 18.04.2017 N 5-895 уведомило ООО "Дальпрофпроект" о принятии обращения Управления к рассмотрению, предложив Обществу представить в срок до 27.04.2017 соответствующие разъяснения. Общество было уведомлено о том, что рассмотрение обращения состоится 28.04.2017 в 09 часов 30 минут (том 2, л.д. 73).

Письмом от 18.04.2017 N 5-894 УФАС по ЕАО известило Управление о принятии обращения к рассмотрению и о проведении в отношении Управления внеплановой камеральной проверки (срок проведения проверки с 17.04.2017 по 28.04.2017), указало на необходимость представить в срок до 20.04.2017 запрашиваемые документы, сообщило, что рассмотрение обращения состоится 28.04.2017 в 09 часов 30 минут (том 2, л.д. 74)

Управление письмом от 20.04.2017 N 01-12/719 представило в УФАС России по ЕАО запрашиваемые документы (том 2, л.д. 75).

УФАС России по ЕАО по результатам рассмотрения обращения Управления о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, а также проведенной внеплановой проверки Управления приняло решение от 04.05.2017 N РНП-79-05 не включать представленные Управлением в отношении ООО "Дальпрофпроект" сведения в реестр недобросовестных поставщиков; о признании Управления при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64; части 1 статьи 65; части 5 статьи 34, части 8 статьи 34; части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с требованиями статьи 107 Закона о контрактной системе УФАС России по ЕАО решило передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для решения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях.

Дополнительно в мотивированной части оспариваемого решения УФАС России по ЕАО указало, что Управление не представило на заседание Комиссии экспертное заключение в соответствии со статьями 49, 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Не согласившись с решением от 04.05.2017 N РНП-79-05, посчитав его не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы, Управление обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным решения от 04.05.2017 N РНП-79-05 по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 10.07.2017 заявление было принято к рассмотрению судом первой инстанции, возбуждено производство по делу N А16-1293/2017, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Дальпрофпроект".

В судебном заседании, проведенном 31.01.2018, Управление уточнило заявленные требования: просило признать незаконным решение УФАС России по ЕАО от 04.05.2017 N РНП-79-05 и обязать УФАС России по ЕАО включить сведения об ООО "Дальпрофпроект" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 23.03.2018 по делу N А16-1293/2017 заявление Управления автомобильных дорог и транспорта правительства Еврейской автономной области удовлетворить частично: суд признал незаконными пункт 1, подпункты 2.3, 2.4 пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 04.05.2017 по N РНП-79-05 по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков, как не соответствующие нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области устранить допущенное нарушение путем рассмотрения сведений, представленных заказчиком - Управлением автомобильных дорог и транспорта правительства Еврейской автономной области в отношении ООО "Дальпрофпроект" в связи с односторонним расторжением государственного контракта от 20.10.2016 N 40 при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона, объектом которого являлось "Выполнение работ по изготовлению проектной документации на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования регионального значения Биробиджан-Унгун-Ленинское на участке км 39 - км 45" (извещение N 0378200008316000015 от 13.09.2016), в порядке и сроки, установленные в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и исчисляемые с момента вступления настоящего решения в законную силу.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Управления автомобильных дорог и транспорта правительства Еврейской автономной области вышеуказанным решением было отказано.

Не согласившись с решением от 23.03.2018 по делу N А16-1293/2017 в части признания незаконным подпункта 2.3 пункта 2 решения от 04.05.2017 N РНП-79-05, УФАС России по ЕАО подало на этот судебный акт апелляционную жалобу, содержащую требование - решение в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель сослался на неправильное применение судом норм материального права - статьи 34 Закона о контрактной системе, Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила). По мнению УФАС России по ЕАО, в контракте заказчик должен был указать фиксированный размер штрафа в виде указания конкретной денежной суммы, а указание на размер штрафа в виде процента от цены контракта не соответствует действующему законодательству.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 03.05.2018 Шестого арбитражного апелляционного суда.

Управление и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС России по ЕАО поддержал доводы апелляционной жалобы, не просил о пересмотре решения в не обжалованной части.

Представители Управления в судебном заседании не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещённое надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание.

Апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие третьего лица на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили на это возражений.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы, коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемое решение вынесено 04.05.2017, Управление обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области 03.07.2017, следовательно, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок соблюден.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При этом в пунктах 4 и 5 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (действовавшим в спорным период), принятым во исполнение статьи 34 Закона о контрактной системе, установлены конкретные размеры штрафов, определяемые в качестве процента от цены контракта.

В пункте 10.6.3 спорного контракта установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063):

- 10 процентов цены контракта, в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

- 5 процентов цены контракта, в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

УФАС России по ЕАО полагает, что заказчик должен указать фиксированную сумму штрафа в конкретном денежном выражении.

Такое толкование норм материального права заявителем жалобы является ошибочным, положения контракта в части указания фиксированной суммы штрафа соответствует положениям частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и соответственно, Управлением данных нарушений не допущено.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Также является обоснованной ссылка суда на пункт 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, которым разъяснено, что применяемое Законом о контрактной системе в отношении порядка установления размера штрафа понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

Довод УФАС России по ЕАО о том, что указанная правовая позиция ВАС РФ относится только к проектам контрактов, но при заключении контракта должна указываться денежная сумма, является ошибочным.

На самом деле контракт должен заключаться на тех условиях, которые были опубликованы при проведении аукциона, а указание конкретной денежной суммы вступит в противоречие с ценой контракта в случае внесения в контракт соответствующих изменений.

Таким образом, отсутствуют основания для изменения или отмены решения в обжалуемой части.

Оснований для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 23.03.2018 по делу N А16-1293/2017 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.Г. Харьковская