Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 07АП-2368/18

город Томск

4 июня 2018 г.

Дело N А45-6265/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Колупаевой Л.А.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А.Г. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" (N 07АП-2368/2018) на решение от 23.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Печурина Ю.А.) по делу N А45-6265/2017 по исковому заявлению акционерного общества "Управляющая компания "Промышленно-логистический парк" (633100, Новосибирский район, платформа 3307 км, д.20, ИНН 5448452150, ОГРН 1085475000885) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" (630132, г. Новосибирск, ул.Железнодорожная, д.14, ИНН 5407012760, ОГРН 1065407018490) о взыскании убытков в сумме 5 953 227 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Стеклотек" (г. Новосибирск).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Молявко А.А. по доверенности от 20.04.2016 (на три года), паспорт;

от ответчика: Половников Г.Б. по доверенности от 17.04.2017 (на три года), паспорт; Хан В.С. по доверенности от 28.08.2017 (на один год), паспорт.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Управляющая компания "Промышленно-логистический парк" (далее - истец, АО "УК "ПЛП") обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" (далее - ООО СК "СтройЭнергоРесурс", ответчик) о взыскании убытков в общей сумме 5 953 227 рублей, состоящих из: 5 288 027 рублей - стоимости приобретения двух топливных емкостей (резервуаров), их монтаж и демонтаж дефектных емкостей (резервуаров); 541 200 рублей убытков, связанных с утечкой 16 000 литров дизельного топлива; 100 000 рублей стоимости независимых экспертиз; 24 000 рублей стоимости услуг по проведению исследования почво-грунта, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью "Стеклотек" (далее - третье лицо, ООО "Стеклотек").

Решением от 23.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области с ООО Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" в пользу акционерного общества "Управляющая компания "Промышленно-логистический парк" взыскано 5 829 227 рублей убытков, 424 000 рублей расходов на оплату экспертиз и услуг по проведению исследования почво-грунта, 52 844 рубля судебных расходов в виде уплаченной госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ), вместе с тем, вывод эксперта о непригодности топливных резервуаров для хранения дизельного топлива, сделан вопреки требованиям АПК РФ, Закона N 73-ФЗ, предъявляемым к заключению эксперта, что свидетельствует о неясности заключения судебной экспертизы в указанной части; просит решение суда отменить, в исковых требованиях отказать.

Истец в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ООО "Стеклотек" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица, при имеющихся явке и материалам дела.

В удовлетворении заявленного ООО СК "СтройЭнергоРесурс" о назначении дополнительной экспертизы, истец возражал, указал на невозможность ее проведения (резервуары выкопаны, при проведении судебной экспертизы эксперт вырезал и исследовал образцы), апелляционный суд протокольным определением отказал, исходя из не обоснования ответчиком недостаточной ясности и (или) полноты заключения эксперта применительно к статье 87 АПК РФ, которые могли повлиять на выводы эксперта, с учетом его допроса в суде первой инстанции.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1); в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявление ответчиком ходатайства о назначении дополнительной экспертизы фактически связано с несогласием с выводами экспертного заключения, приведенным ответчиком возражениям может быть дана оценка судом, так как в компетенцию арбитражного суда входит оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу (статьи 64, 65, 67, 68, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.08.2013 между АО "УК "ПЛП" (Заказчик) и ООО СК "СтройЭнергоРесурс" (Подрядчик) заключен договор N 27/13 (далее -Договор), по условиям которого Подрядчик взял на себя обязательство по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по устройству объекта: "Тепловые сети и котельная 16,25 МВт" (далее - Объект), а Заказчик -принять результат выполненных работ и оплатить их (пункт 1.1.).

По условию пункта 1.2. Договора выполнение строительно-монтажных работ осуществляется Подрядчиком в соответствии с Договором и проектно-сметной документацией на объект, разработанной ООО "Вилон" (шифр проекта 49/12). Срок окончания работ, установленный дополнительным соглашением от 19.05.2014 N 2 -15.07.2014.

Согласно локальным-сметным расчетам N 08-03, N 08-16 и N 08-17 Подрядчик принял на себя обязательство по монтажу резервуаров резервного топлива. Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подписаны Сторонами 03.10.2014 и 04.10.2014.

Платежными поручениями от 27.08.2013 N 1328, от 31.12.2014 N 1743, от 30.01.2015

N 84 заказчик оплатил выполненные работы.

В рамках исполнения договора (приложение N 1 к договору, ЛСР N08-03) Подрядчик 09.06.2014 произвел поставку и монтаж резервуаров хранения резервного топлива (изделия стеклопластиковые "STEKLOTEC", пластиковые для хранения и транспортирования топливных жидкостей и агрессивных сред) на Объекте в количестве 2 штук, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 03.10.2014 N19.

С момента сдачи объекта в эксплуатацию - 24.07.2015 в резервуаре N 2 хранилось дизельное топливо, резервуар N1 являлся резервным и не использовался.

18.05.2016 представителями Заказчика обнаружена утечка дизельного топлива из резервуара N 2 в количестве 16 000 литров, о чем 23.05.2016 составлен Акт об утечке дизельного топлива из резервуара N 2 блочно-модульной котельной 16,25 МВт.

В соответствии с пунктом 7.3. Договора, в случае обнаружения недостатков после подписания Акта приема-сдачи работ, Заказчик уведомляет об этом Подрядчика, сторонами составляется Акт с указанием недостатков и сроков их устранения.

12.07.2016 представители Заказчика, Подрядчика, ООО "Стеклотек" (изготовитель) комиссионно произвели осмотр резервуаров N 1 и N 2 блочно-модульной котельной АО "УК "ПЛП" (далее -топливные емкости) и составили Акт осмотра топливных емкостей на предмет обнаруженных дефектов.

При осмотре внутренних поверхностей топливных емкостей комиссией было установлено, что на боковых внутренних поверхностях емкости N 2 имеются дефекты в виде раковин и сколов диаметром до 20 мм. В обеих емкостях на днище под технологическим люком обнаружено вспучивание внутренней поверхности площадью до 1м2 и высотой до 50 мм. На вспученных стеклопластиковых поверхностях имеются поперечные поверхностные трещины.

При надавливании на указанные участки поверхностей в емкости N 1 из образовавшихся трещин наблюдается выход воды.

В целях установления места утечки жидкости и определения наличия повреждений и механизма образования обнаруженных повреждений топливных емкостей N 1 и N 2 истцом заключены договоры с ООО "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" на проведение строительно-технических экспертиз от 27.06.2016 N 19/16 и от 12.10.2016 N 2016-235.

Согласно экспертному заключению 26.07.2016 по делу N 19/16, при исследовании резервуара резервного топлива STEKLOTEK ТЕ-75 (ёмкость N 2), предназначенного для хранения дизельного топлива, режим работы безнапорный, установлено, что обнаруженные дефекты имеют производственный характер, что при заполнении резервуара дизельным топливом и межсезонным изменением температуры окружающего воздуха, возможны небольшие геометрические изменения резервуара, что может привести к утечке топлива из резервуара через трещину и раковину.

Проведенной строительно-технической экспертизой N 2016-235 (ёмкость N 1) установлено, что обнаруженные дефекты, а именно: трещины в резервуаре, разнооттеночность внутренней поверхности резервуара, неровная, волокнистая поверхность резервуара, пузыри, пористость поверхности, "вспучивание", расслоение оболочки, имеют производственный характер (брак), а также при заполнении резервуара жидкостью и межсезонным изменением температуры окружающего воздуха, возможны дальнейшие геометрические изменения резервуара, что может привести к увеличению размеров трещин, обнаруженных на внутренней поверхности резервуара. Дальнейшая эксплуатация резервуара аварийного топлива N 1 не представляется возможной из-за негерметичности емкости.

В январе 2017 года по заданию истца ООО "СибГеоКомплекс" проведено исследование почво-грунта на территории размещения емкости N 2 на наличие в грунте нефтепродуктов (договор от 17.01.2017), по результатам которого установлено наличие загрязнения почвы на территории размещения емкости N 2 в результате утечки нефтепродуктов из резервуаров хранения N 1 и N 2, в том числе одного из них (отчет от 27.01.2017).

Отказ ответчика в добровольном порядке возместить истцу убытки, связанные с установкой негерметичных топливных резервуаров в общей сумме 5 953 227 рублей послужил основаниям для обращения истца с настоящим иском в суд.

Ответчиком представлено другое заключение независимых экспертов с другими выводами о причинах возникновения дефектов резервуаров - дефекты возникли в процессе эксплуатации резервуаров (дефекты не производственного характера).

С целью устранения противоречий в выводах экспертов судом назначена судебная экспертиза на предмет установления наличия (отсутствия) в топливных резервуарах дефектов и установления причин их возникновения.

Согласно пункту 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

В силу статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

При выполнении подрядчиком работ с недостатками заказчик вправе потребовать от подрядчика выполнения действий, указанных в пункте 1 статьи 753 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором. В соответствии с пунктом 5 этой статьи подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В силу статьи 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе, Договор, условиями которого установлены гарантийный срок 92 месяца с момента исполнения Подрядчиком обязанности передать результат выполненных работ Заказчику по Акту приемки выполненных работ (пункт 7.8), то есть, по 04.06.2022; ответственность за соответствие требованиям Договора, проектной документации, государственным стандартам и техническим условиям стороны, предоставившей материалы и оборудование и несению ею риска убытков, связанных с их ненадлежащим качеством (пункт 7.4); учитывая выводы судебной экспертизы- заключение ООО "Новосибстройсертификация" N 060/17 от 16.10.2017, в соответствии с которыми обнаружены многочисленные повреждения внутри емкостей, расслоения многослойной их конструкции, а также определены: утечка воды из емкости N 2 и приток жидкости в емкость N 1 из грунта, что свидетельствует о несоответствии емкостей по их назначению; емкости не стойки к воздействию дизельного топлива; по результатам отбора образцов грунта и лабораторных испытаний обнаружены несоответствия выполненных ООО СК "СтройЭнергоРесурс" работ по монтажу емкостей в виде нарушений правил обратной засыпки, а именно: слои грунта обратной засыпки является суспесью пылеватой, суспесью песчаной, суглинком легким пылеватым, которые запрещается использовать в качестве обратной засыпки согласно "Руководству по монтажу стеклопластиковых емкостей "СТЕКЛОТЕК", в ходе судебной экспертизы обнаружены следы дизельного топлива в нижних слоях отсыпки из песка, а также в верхних слоях грунтовых вод, то есть установлено наличие утечек жидкости из емкостей; причиной повреждений (деформаций) емкостей является производственный брак, дальнейшая эксплуатация указанных емкостей невозможна, поскольку данные емкости имеют критические неустранимые дефекты, установив наличие существенных недостатков в выполненных работах, признав доказанным факт причинения Подрядчиком убытков Заказчику в связи с ненадлежащим выполнением работ, предоставленных материалов, не отвечающим требованиям Договора, проектной документации, руководству по монтажу стеклопластиковых емкостей "СТЕКЛОТЕК" (ненадлежащее качество емкостей и невозможности их использования), наличия причинно-следственной связи между возникшими у Заказчика убытками и ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по договору, необходимость несения расходов на восстановительные работы, на приобретение 2-х топливных емкостей, их монтажом и демонтажом (стоимость по локальному сметному расчету составила 5 288 027 рублей); убытки, связанные с утечкой 16 000 литров дизельного топлива из топливной емкости N 2 - в размере 541 200 рублей (7800л х.33,21 р + 8200 л х 34,41 р), что подтверждается Актом об утечке дизельного топлива от 23.05.2016, товарными накладными, товарно-транспортными накладными, книгой учета поступления и расходования дизельного топлива блочно-модульной котельной, суд первой признал обоснованными требования Заказчика о взыскании убытков в заявленном размере (статьи 15, 393, 704, 722, 723 ГК РФ, пункты 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7)).

Размер убытков установлен на основании представленных в материалы дела доказательств; при этом, судом учтены конкретные обстоятельства спора, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенном нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ, пункт 4 Постановления N 7).

Представленный истцом расчет убытков ответчиком не оспорен, не приведено соответствующих доводов и в апелляционной жалобе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, заключение эксперта Быкова А.А. ООО "Новосибстройсертификация" соответствует требованиям статьей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, кроме того, выводы судебной экспертизы, как правомерно указал суд первой инстанции соотносятся с выводами независимых экспертов ООО "Негосударственная экспертиза Новосибирской области", содержащимися в заключениях (досудебной) экспертизы (строительно-техническая экспертиза от 27.06.2016 N 19/16 и от 12.10.2016 N2016-235), и эксперт Быков А.А. и досудебная экспертиза установили дефекты, имеющие производственный характер (брак), в связи с чем, указанное заключение является надлежащим доказательством по делу.

Само по себе, несогласие ответчика с выводами, изложенными в экспертном заключении ООО "Новосибстройсертификация" (примененная методика, временной интервал и последовательность действий по проверке водонепроницаемость листового асбестоцементного изделия (пункт 11.5 ГОСТ 8747-88)); не являются основанием для признания данного заключения ненадлежащим и недопустимым доказательством по делу.

Экспертом Быковым А.А. при ответе на вопрос 8 судебной экспертизы "Установить возможные причины повреждений (дефомрации/разрушений) стеклопластиковых емкостей" на основании данных, полученных при осмотре конструкций, результатов испытаний установлено несколько причин повреждений (деформаций/разрушений) стеклопластиковых емкостей, которые являются следствием нарушений при изготовлении стеклопластиковых емкостей (производственного брака).

Изложенные в выводах эксперта дополнения эксперта в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства, в силу абзаца 12 части 2 статьи 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Применительно к дополнениям эксперт пришел к выводу о том, что исследованные в ходе проведения экспертизы резервуары хранения топлива имеют критические неустранимые дефекты, препятствующие их эксплуатации; данные дефекты являются производственным браком.

Таким образом, вывод о невозможности использовать данные емкости по назначению был сделан экспертом Быковым А.А. не на основании испытаний по стойкости к дизельному топливу; такое испытание (по стойкости) было проведено дополнительно с целью получения ответа на вопрос 4 "Определить стойкость стеклопластиковых емкостей к воздействию дизельного топлива".

Поскольку в материалы дела нормативной документации на продукцию (технические условия ТУ N 2296-005-41360727-2013) не представлены, установить соответствие физико-механических свойств стеклопластика техническим условиям, эксперту не представилось возможным, в свою очередь, эксперт, обнаружив многочисленные повреждения внутри емкости, расслоения многослойной их конструкции, а также с учетом определения утечки воды из емкости N 2 и приток жидкости в емкость N 1 из грунта, пришел к выводу о несоответствии емкостей по их назначению (ответ на вопрос 3), что не противоречит совокупности выявленных при экспертизе факторов, влияющих на эксплуатационную пригодность конструкций.

Доводы ответчика о том, что заключение эксперта содержит неясности и неполноту в части непригодности топливных резервуаров для хранения дизельного топлива, со ссылкой на замечания на заключение судебной экспертизы, в связи чем, в назначении дополнительной экспертизы судом первой инстанции отказано необоснованно, апелляционным судом не принимаются.

Оценив в порядке статей 64, 68 АПК РФ экспертное заключение, установив отсутствие в экспертном заключении противоречий и неясных суждений, в том числе, с учетом того, что выводы судебной экспертизы соотносятся с выводами независимых экспертов, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством по настоящему делу, полученным с соблюдением требований статьи 82 АПК РФ.

Поскольку заключение эксперта не вызвало у суда сомнений в его обоснованности и противоречивых выводов не содержало, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Кроме того, из заключения кандидата технических наук Головиной Е.А., на которое ссылается ответчик (л.д. 119-121, т.5), не следует, на какое заключение оно дано, указано замечания по заключению комиссии, не содержит даты, является частным мнением лица, основанное на учебных пособиях, и не свидетельствует о порочности судебной экспертизы, проведенной по настоящему делу.

С учетом изложенного, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права не выявлено, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе, влекущие согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, поэтому у апелляционного суда не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Денежные средства в размере 50 000 рублей, перечисленные ООО СК "СтройЭнергоРесурс" за проведение дополнительной экспертизы по настоящему делу, подлежат возврату с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6265/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "СтройЭнергоРесурс" (ИНН 5407012760, ОГРН 1065407018490) с депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства, внесенные за проведение дополнительной экспертизы по делу N А45-6265/2017 по платежному поручению N 218 от 21.05.2018 в сумме 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.А.Колупаева С.Н. Хайкина