Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 11АП-5617/18

город Самара

9 июня 2018 г.

Дело N А49-15657/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Деминой Е.Г. и Морозова В.А.,

протокол судебного заседания вела секретарь Хурина В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 2 дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "АвтоВолгастрой" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 06.03.2018, принятое по делу NА49-15657/2017 судьей Кудиновым Р.Р.,

по иску Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025801363455, ИНН 5836010699), г. Пенза, к обществу с ограниченной ответственностью "АвтоВолгастрой" (ОГРН 1146324010513, ИНН 6324056090), г. Тольятти, о взыскании неустойки,

с участием:

от истца - не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика - Мурадян М.В., представитель (доверенность от 09.01.2018 N 1),

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства", город Пенза, обратилось с иском в Арбитражный суд Пензенской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "АвтоВолгастрой", город Тольятти, о взыскании пени за просрочку выполнения работ по государственному контракту от 29.05.2017 N 3/2-17 в сумме 2 266 326 руб. 03 коп. за период с 11.08.2017 по 15.09.2017.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 06.03.2018 (л.д. 132) исковые требования ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" удовлетворены в полном объеме с отнесением расходов на ответчика.

С ООО "АвтоВолгастрой" взысканы пени в сумме 2 266 326 руб. 03 коп. и в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 34 332 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АвтоВолгастрой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (т.1 л.д. 138), в которой ссылаясь на некорректность составленного расчета пени, без учета даты составления актов формы КС-2, игнорирование судом обстоятельств, при которых ответчик не мог проводить работы в связи с неблагоприятными погодными условиями, просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 06.03.2018 и принять по делу новый судебный акт. Подписывая контракт со сроком выполнения работ до 10.08.2017, ответчик не наделен правом изменить данное условие контракта по смыслу части 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, осуществление ООО "АвтоВолгастрой" предпринимательской деятельности, при осуществлении которой имеются риски, не лишало ООО "АвтоВолгастрой" возможности обосновать необходимость продления срока выполнения работ, поскольку предвидеть влияние всех объективных факторов Общество не могло. При заключении контракта ответчик не мог предугадать всех событий, которые могут повлиять на исполнение обязательств по государственному контракту. Суд первой инстанции незаконно не применил к данному спору правила статьи 401 Кодекса. Суд неверно квалифицировал отношения сторон, так как предметом Государственного контракта от 29.05.2017 являлось устройство слоев износа на участках автомобильных дорог в рамках выполнения работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог. Кроме того, судом не произведена проверка расчета истцом пени. Определениями от 01.12.2017 и от 16.01.2018 суд предлагал истцу представить расчет штрафных санкций в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, но истец не выполнил определения суда, а суд расчет пени не проверил, взыскав заявленную к взысканию сумму пени. С учетом даты принятия судом резолютивной части решения, применению подлежала ставка в размере 7,5% годовых, установленная Центробанком Российской Федерации в период с 12.02.2018. Судом необоснованно отклонено ходатайство ответчика о применении статьи 333 Кодекса и снижении подлежащей взысканию пени. При изложении решения судом нарушены требования статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивая на изменении судебного акта суда первой инстанции.

Истец не обеспечил явку представителя, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Заслушав представителя ответчика, руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд объявляет перерыв в судебном заседании до 22.05.2018, до 11 час. 50 мин.

Информация о перерыве опубликована на официальном сайте суда.

После перерыва заседание продолжено в прежнем составе суда, с участием представителя ответчика.

Ответчик представил дополнительные пояснения к апелляционной жалобе и уточненный контррасчета суммы пени.

Откладывая рассмотрение дела, суд обязал ответчика направить в адрес истца уточненный контррасчет суммы пени.

Истец, извещенный о дне и месте судебного заседания, отзыв на жалобу и дополнение к апелляционной жалобе не представил (т.2 л.д. 21-22).

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь подпунктом первым части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изменяет решение Арбитражного суда Пензенской области от 06.03.2018 в части суммы взысканной пени в связи с неполным исследованием обстоятельств, имеющих значение для дела.

Материалами дела установлено, что 29.05.2017 Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (заказчик) и Общество с ограниченной ответственностью "АвтоВолгастрой" (подрядчик) заключили государственный контракт N 3/2-17 (т.1 л.д. 15) в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принял на себя обязательства по содержанию действующей сети автомобильных дорог. Устройство слоев износа на участках автомобильных дорог М-5 "Урал" Москва - Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск, М-5 "Урал" Москва - Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск (подъезд к городу Самара), Р-228 Сызрань - Саратов - Волгоград (старое направление по н.п. Шевыревка) с общей стоимостью работ 505 220 800 руб. и сроком окончания работ 10.08.2017.

В соответствии с пунктом 1.3. контракта подрядчик обязан завершить все работы и сдать в установленном порядке объект, пригодный к эксплуатации, в предусмотренные пунктом 5.1. контракта сроки.

ООО "АвтоВолгастрой" нарушило срок окончания работ в рамках заключенного контракта, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 25.08.2017 и 14.09.2017, которые в соответствии с пунктом 9.1. контракта относятся к документам, свидетельствующим о сдаче и приемке работ.

Ответчик нарушил принятые обязательства, сдав результат работ с просрочкой в 35 дней, что не отрицается ответчиком, но объясняется неблагоприятными погодными условиями и невозможностью изменения сроков, установленных контрактом.

Истец на основании пункта 11.4. контракта, предусматривающего начисление пени за каждый день просрочки в порядке, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, направил в адрес подрядчика претензию с требованием об оплате неустойки в сумме 2 266 326 руб. 03 коп. (т.1 л.д. 61).

Неуплата ответчиком неустойки явилась основанием к обращению истца с иском в суд с соответствующим иском.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Анализируя материалы и обстоятельства дела, учитывая возражения и доводы ответчика, ссылаясь на статьи 330, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о законности предъявленных истцом требований, взыскав с ответчика пени в сумме 2 266 326 руб. 03 коп.

К доводам ответчика суд отнесся критически, указав, что подрядчик, являясь профессиональным участником строительного рынка, при заключении государственного контракта, должен был действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, в том числе в отношении сроков выполнения работ и санкций, установленных за нарушение обязательств.

Принимая обязательства по сдаче работ в срок до 10.08.2017, ответчик должен был предвидеть климатические и погодные условия в регионе выполнения работ, и определить соответствующие строительные технологи, позволяющие своевременное выполнение работы к указанному в контракте сроку.

Не соглашаясь с доводами ответчика, не оспаривающего срок фактического окончания работ и допущенную просрочку выполнения работ в 35 дней, суд первой инстанции, не получив от истца расчет штрафных санкций, составленный в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не проверив представленный в тексте искового заявления расчет пени, взыскал с ответчика пени в сумме 2 266 326 руб. 03 коп.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с частью 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 11.4. государственного контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства подрядчиком, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения соответствующего обязательства и устанавливается в размере, определенным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (действующим на момент действия контракта).

Пунктом 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 предусматривалось, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле : П = (Ц - В) х С, где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

В пункте 7 Постановления указано, что размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х дп, где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленный Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К, ДП - количество дней просрочки.

С учетом даты принятия судом резолютивной части решения 27.02.2018 подлежала применению ставка в размере 7,5% годовых, которая была установлена Центробанком Российской Федерации в период с 12.02.2018.

Авансирование работ государственным контрактом не предусмотрено и заказчиком не производилось. Порядок оплаты работ по государственному контракту установлен разделом 4. В соответствии с пунктом 4.4. контракта сумма очередного платежа, причитающегося подрядчику, определяется как сумма произведений принятых заказчиком фактических объемов работ на соответствующие расценки, определенные контрактом в соответствием с предложением подрядчика.

Истец в своем расчете пени указывает, что работы приняты по актам, но начисление пени производится по справкам формы КС-3.

Пени начисляются с учетом стоимости выполненных объемов работ, указанных в актах приемки выполненных работ от 25.08.2017 N 05, от 14.09.2017 N 06, от 15.09.2017 N 07 (т.2 л.д. 10-12), с учетом общей стоимости выполненных работ с начала года, отраженных в справках формы КС-3 и актах формы КС-2.

По акту формы КС-2 от 25.08.2017 N 05 допущен период просрочки с 11.08.2017 по 24.08.2017 и составляет 14 дней.

Оставшаяся сумма работ по контракту составляет 91 769 226 руб. (505 220 800 руб. минус 413 451 574 руб.).

Сумма выполненных в установленный срок работ по состоянию на 09.08.2017 составила 413 451 574 руб., состоящих из стоимости работ и затрат, указанных в акте формы КС-2 от 09.08.2017 N 04 и справке формы КС-3 N 04 с учетом НДС 350 382 690 руб. + 63 068 884 руб. 20 коп. = 413 451 574 руб.

Размер ставки с учетом коэффициента:

Коэффициент = 18,9% (14 дней просрочки : 74 дня срока исполнения контракта х 100). Размер ставки = 0,075 (ставка ЦБ РФ 7,5% х 0,01). Ставка = 0,0105 (0,075 х 14 :100)

Размер пени за указанный период составил 963 576 руб.87 коп. (91 769 226 х 0,0105).

По акту формы КС-2 от 25.08.2017 N 05 + сумма работ по акту от 14.09.2017 N 06 период просрочки с 25.08.2017 по 13.09.2017 составляет 20 дней.

Оставшаяся сумма работ по контракту составляет 41 735 300 руб. (505 220 800 руб. минус 463 485 500 руб.).

Сумма выполненных работ по состоянию на 25.08.2017 составила 463 485 500 руб., состоящих из стоимости работ и затрат, указанных в акте формы КС-2 от 25.08.2017 N 05 с учетом НДС + сумма работ с НДС по акту N 06 371 383 667 руб. + 66 849 060 руб. 06 коп. + 25 252 773 руб. = 463 485 500 руб.

Размер ставки с учетом коэффициента:

Коэффициент = 27,02% (20 дней просрочки : 74 дня срока исполнения контракта х 100). Размер ставки = 0,075 (ставка ЦБ РФ 7,5% х 0,01). Ставка = 0,015 (0,075 х 20 :100).

Размер пени за указанный период составил 626 029 руб. 50 коп. (41 735 300 х 0,015).

По акту формы КС-2 от 15.09.2017 N 07 (т.2 л.д. 12) период просрочки с 14.09.2017 по 15.09.2017 составляет 1 день.

Оставшаяся сумма работ по контракту составляет 41 735 300 руб. (505 220 800 руб. минус 463 485 500 руб.).

Размер ставки с учетом коэффициента:

Коэффициент = 1,4% (1 день просрочки : 74 дня срока исполнения контракта х 100). Размер ставки = 0,075 (ставка ЦБ РФ 7,5% х 0,01). Ставка = 0,00075 (0,075 х 1:100)

Размер пени за указанный период составил 31 301 руб. 48 коп.. (41 735 300 х 0,00075).

Таким образом, общая сумма пени составила 1 620 907 руб. 85 коп.

В расчете истца допущена ошибка. Начисляя пени по второму периоду, истец не учел стоимость работ в сумме 25 252 773 руб. с учетом НДС по акту от 14.09.2017 N 06 (т.2 л.д. 11).

По расчету пени за второй период оставшаяся сумма контракта составила 66 988 073 руб., при этом из стоимости контракта истец вычитал сумму 438 232 727 руб., получившуюся от сложения 371 383 667 руб. + 66 849 060 руб.06 коп.

Итоговая стоимость оставшихся к выполнению работ при расчете пени по второму и третьему периоду одинаковая и составляет 41 735 300 руб., но в расчете истца, и в контррасчете ответчика расчет выполнен с ошибкой по второму периоду.

Ошибка, допущенная ответчиком в контррасчете состоит в том, что при расчете пени по второму периоду упущена стоимость работ с НДС в сумме 24 781 153 руб. по Акту от 25.08.2017 N 05.

При расчете стоимости принятых работ по второму периоду ответчик сложил сумму справки КС-3 от 09.08.2017 N 04 + НДС 18% с суммой работ по Акту от 14.09.2017 N 06 (с НДС 18%), то есть: 350 382 690 + 63 068 884,20 + 25 252 773 = 438 704 347, что было ошибочным, поскольку не учтена сумма по Акту от 25.08.2017 N 05 в сумме 24 781 153 (т.2 л.д. 10).

Ходатайство ответчика о применении правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Из содержания пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Предоставляя суду право уменьшить размер неустойки, закон не определяет критерии и пределы ее соразмерности. Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Ненадлежащее исполнение обязательства ответчиком установлено в ходе судебного разбирательства, то есть истцом доказано наличие оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности.

Ответчик, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, должен нести риск наступления ответственности за их ненадлежащее исполнение в соответствии с условиями заключенного с истцом контракта.

Между тем, ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о несоразмерности взыскиваемой неустойки, следовательно оснований для снижения ее размера не имеется, предъявленная к взысканию неустойка не является завышенной и соответствует последствиям нарушенного обязательства.

Ссылка ответчика на погодные условия несостоятельна, исходя из сроков выполнения работ, установленных контрактов, ответчик должен был предвидеть возможность наступления неблагоприятных погодных условий и действовать с той степенью осмотрительности, какая требовалась по характеру контракта, в том числе в отношении сроков выполнения работ и санкций, установленных за нарушение обязательств.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд изменяет решение Арбитражного суда Пензенской области от 06.03.2018 в связи с неполным исследованием обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Вместе с тем, учитывая, что истец не исполнил определения суда первой инстанции, в которых суд предлагал представить расчет штрафных санкций в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, не участвовал в судебных заседаниях суда первой и апелляционной инстанции, не представил отзыв на апелляционную жалобу, руководствуясь статьей 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд относит расходы ООО "АвтоВолгастрой" по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 06.03.2018, принятое по делу N А49-15657/2017, изменить.

Исковые требования Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвтоВолгастрой" в пользу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" 1 620 907 руб. 85 коп. пени, 24 556 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АвтоВолгастрой" в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.Е. Шадрина

Судьи

Е.Г. Демина В.А. Морозов