Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 09АП-23862/18

г. Москва

31 мая 2018 г.

Дело N А40-133317/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гармаева Б.П., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭНЕРГОСТРОЙ", ФГУП "ГВСУ N 14" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.03.2018 по делу NА40-133317/17, принятое судьей Шудашовой Я.Е. (91-1162),

по иску ООО "ЭнергоСтрой" (121309, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА БАРКЛАЯ, ДОМ 13, СТРОЕНИЕ 1, ЭТАЖ 4 КОМНАТА 29-32, ОГРН 1067746394616, ИНН 7701649861, д/р 21.03.2006) к ФГУП "ГВСУ N 14" (117556, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ФРУКТОВАЯ, ДОМ 5А, ОГРН 1035009568439, ИНН 5047054473, д/р 23.04.2003), о взыскании задолженности в размере 3 194 727, 25 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 198 590, 12 руб., и по встречному иску о взыскании неустойки,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" (далее также - Общество, ООО "ЭнергоСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление N 11" о взыскании задолженности по договору подряда N 496/02-ПД/14 от 05.12.2014 в размере 3 194 727, 25 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 198 590, 12 руб.,

Протокольным определением суда от 17.01.2018 в порядке ст. 48 АПК РФ произведена процессуальная замена истца Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 11" на правопреемника -Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 14" (далее также - ФГУП "ГВСУ N 14, Управление).

ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось со встречным иском о взыскании 9 903 654 руб. 47 коп. неустойки в зачет первоначального требования.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 по делу N А40- 133317/17, в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Истец и ответчик надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 на основании следующего.

Из материалов дела следует, между ФГУП "ЦПО" при Спецстрое России", в соответствии с приказом Департамента имущественных отношений Министерство обороны Российской Федерации от 31.03.2017 N 949 переименовано в Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 11" (ФГУП "ГВСУ N 11") (Заказчик) и ООО "ЭнергоСтрой" (Подрядчик) был заключен Договор подряда oт 05.12.2014 N 496/02-ПД/14 на выполнение комплекса работ необходимых работ по стадии проектирования "Рабочая документация" по Объекту: Реконструкция и строительство объектов летного поля аэродрома Ахтубинск, Астраханская область, г. Ахтубинск (шифр объекта: 10006 - 2 этап).

Договор был заключен по итогам проведения Заказчиком в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", открытого запроса предложений в электронной форме N 100/ОЗП-ПИ. Согласно протоколу подведения итогов открытого запроса предложений в электронной форме от 28.11.2014 N 100/ОЗП-ПИ. ООО "ЭнергоСтрой" был признан победителем данной торговой процедуры и с ним был заключен Договор.

В соответствии с пунктом 1.1 статьи 1 Договора Заказчик поручает Подрядчику, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить (собственными силами не менее 85% от объема Работ, предусмотренного Договором) комплекс необходимых проектных Работ по стадии проектирования: "Рабочая документация" (далее проектно-сметная документация или в сокращении РД) по Объекту: "Реконструкция и строительство объектов лётного поля аэродрома Ахтубинск. Астраханская область, г. Ахтубинск" (шифр объекта: 10006 - 2 этап), (далее по тексту - Работы), согласно Заданию на проектирование (Приложение N 1 к настоящему Договору), иным документам и указаниям Заказчика, в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Подрядчик передал Заказчику исполнительную смету в соответствии с п. 2.4. Договора, что подтверждается письмом от 30.07.2015 г. исх..N 168. Замечаний от Заказчика для переоформления исполнительной сметы не поступило.

В соответствии с письмом от 22.11.2016 г. N 43/6278 исполнительная смета была направлена Государственному заказчику на оплату от Заказчика.

Подрядчик передал 2 (два) экземпляра актов приемки выполненных работ (от 21.11.2016) по Договору, а также передал в полном объеме Заказчику всю рабочую документацию по следующим накладным: от 25.05.2015; от 01.07.2015 N 36/15; от 16.01.2016 N 2/16 и от 10.02.2016 N 3/16

Передача указанных актов и накладных подтверждается письмом от 21.11.2016 исх.. N 157.

Передача рабочей документации в полном объеме, в том числе, подтверждается письмом Заказчика от 22.11.2016 N 43/6278, которым обозначено, что документация принята в полном объеме без замечаний и передана на рассмотрение Государственному заказчику.

Однако подписать акты выполненных работ Заказчик отказался, мотивируя свой отказ тем, что указанные акты будут подписаны после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ между Заказчиком и Государственным заказчиком.

С мая 2015 г. по февраль 2016 года Подрядчик передал всю рабочую документацию, в том числе, шесть экземпляров рабочей документации на бумажном носителе и электронная версия в формате PDF и в формате DWG, которая была принята Заказчиком, что подтверждается указанными накладными, письмом ФГУП "ЦПО" при Спецстрое России от 22.11.2016 N 43/6278.

Возражения со стороны Заказчика относительно выполненных работ по каждому разделу переданной рабочей документации после ее принятия по накладным в установленный Договором срок не поступали.

Условиями Договора (ст. 2.9.1.) предусмотрена возможность авансирования Подрядчика в размере до 30% от стоимости выполнения комплекса работ, указанных в п. 2.1. Договора.

От Заказчика поступил авансовый платеж в размере 1 474 489 (один миллион четыреста семьдесят четыре тысячи четыреста восемьдесят девять) рублей 50 копеек, что подтверждается платежным поручением.

Таким образом, по утверждению Общества, задолженность Управления по состоянию на дату подачи искового заявления составляет 3 194 727 (три миллиона сто девяносто четыре тысячи семьсот двадцать семь) рублей и 25 копеек: (4 914 965 - 245 748,25 (5% оплаты Заказчику) - 1 474 489. 50 (авансовый платеж).

До настоящего времени задолженность Управлением не оплачена, в связи с чем Общество обратилось в суд с настоящим иском.

Поскольку подрядчиком не достигнуты результаты работ, предусмотренные договором, юридических оснований для возникновения у заказчика обязанности по осуществлению оплаты, в соответствии с условиями договора, не наступили.

До настоящего времени работы государственную экспертизу не прошли и положительное заключение государственной экспертизы не получили. Заказчик не имеет правовых оснований для окончательной оплаты выполненных подрядчиком работ.

Учитывая изложенное, Общество по первоначальному иску не доказало наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования, в связи с чем, первоначальное исковое заявление удовлетворению не подлежит.

В обоснование встречного искового заявления Управление ссылается на ненадлежащее исполнение Обществом принятых на себя обязательств по выполнению работ в установленный договором срок.

Управление по встречному иску также не доказало наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Управлением не доказан факт неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Обществом принятых на себя обязательств по договору, не обоснован период просрочки, в противоречие п.1 ст.401 ГК РФ не доказан факт наличия вины Общества в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

Таким образом, заявленные во встречном иске требования не обоснованы и документально не подтверждены Управлением.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал встречные исковые требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Доводы заявителя апелляционной жалобы истца отклоняются апелляционной коллегией, поскольку календарным планом выполнения комплекса проектных работ (Приложение N 2 к Договору) предусмотрено, что Подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные Договором в срок не позднее 30 календарных дней с даты подписания настоящего Договора Сторонами, т.е. не позднее 03.01.2015.

В соответствии с п. 2.1. договора стоимость работ рассчитывается исходя из объема работ в соответствии с заданием на проектирование (Приложение N 1 к договору), указывается в расчете стоимости выполнения работ (сметный расчет) (Приложение N 3 к договору) и составляет 4 914 965 руб.

При этом в соответствии с п. 1.9. договора стоимость услуг заказчика в рамках составляет 5% от стоимости цены работ, что соответствует 245 748 руб. 25 коп.

Пунктом 9.6. договора закреплено, что Подрядчик в целях обеспечении своих гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 9 Договора, в течение пяти дней после подписания договора перечисляет заказчику гарантийный депозит в размере 166 609 руб., который подлежит возврату подрядчику.

В соответствии с п.2.4. договора цена выполненных работ по договору является ориентировочной и корректируется по фактически выполненным подрядчиком работам на основании исполнительной сметы и отражается в акте сдачи-приемки выполненных работ

Исполнительная смета составляется подрядчиком и передается на утверждение заказчику. Заказчик вправе в одностороннем порядке скорректировать цену работ, указанную в исполнительной смете, в процессе приемки выполненных работ и направить свои замечания Подрядчику для переоформления сметы.

Подрядчик в сроки, установленные заказчиком, вносит соответствующие исправления в исполнительную смету и повторно представляет ее на утверждение заказчику совместно с исправленным актом сдачи-приемки выполненных работ

В соответствии с п. 1.5 ст.1 договора результатом выполненных работ является рабочая документация, принятая ответчиком по акту сдачи-приемки выполненных работ, прошедшая и получившая положительное заключение государственной экспертизы проекта для стадии "Рабочая документация".

Только при наличии утвержденной Заказчиком исполнительной сметы Заказчик принимает результаты выполненных работ.

Как указано в пункте 2.9.2 Договора в течение 50 банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по разработке рабочей документации и/или подписанного акта сдачи-приемки работ между Заказчиком иминым третьим лицом (Государственным заказчиком) в интересах которого осуществляется выполнение работ в рамках Договора, Заказчик производит оплату выполненных работ Подрядчику с учётом выданного ранее аванса.

В соответствии с пунктом 4.3 Договора Акты сдачи-приемки выполненных работ между Заказчиком и Подрядчиком будут оформлены, приняты Заказчиком после подписания акта сдачи-приемки работ между Заказчиком и Государственным заказчиком.

В письме от 22.11.2016 исх. N 43/6278 Заказчик сообщал Подрядчику о том, что акты сдачи-приемки выполненных работ по договору 496/02-ПД/14 от 05.12.2014 будут подписаны Заказчиком после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ между Заказчиком и Государственным заказчиком - Министерством обороны Российской Федерации. Указанное

Заказчик направил Подрядчику письмо от 05.08.2016 исх. N 43/4257, согласно которому Подрядчик снова был уведомлен о порядке подписания актов сдачи-приемки выполненных работ, которые являются основанием для осуществления Заказчиком оплаты выполненных Подрядчиком работ. Также в данном письме Заказчик указал, что документы представлены на проверку не в полном объёме, и сроки выполнения работ сорваны на 13 месяцев.

В настоящее время положительное заключение Государственной экспертизы для стадии "Рабочая документация" не получено.

Таким образом, поскольку подрядчиком не достигнуты результаты работ, предусмотренные договором, юридических оснований для возникновения у заказчика обязанности по осуществлению оплаты, в соответствии с условиями договора, не наступили.

В соответствии с п.1 ст.760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Прохождение рабочей документации по объекту работ, государственной экспертизы обязательно в силу требований ст.49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной норме права, а также требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", согласно которому в отношении объектов, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации обязательно проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

В соответствии с ч.5 ст.49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

До настоящего времени работы государственную экспертизу не прошли и положительное заключение государственной экспертизы не получили. Заказчик не имеет правовых оснований для окончательной оплаты выполненных подрядчиком работ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы ответчика также отклоняются апелляционной коллегией, так как согласно п.1.6 ст.1 договора сроки начала работ и окончания работ определяются Календарным планом выполнения комплекса проектных Работ (Приложение N 2 к договору). Календарным планом выполнения комплекса проектных работ (Приложение N 2 к Договору) предусмотрено, что Подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные договором в срок не позднее тридцати календарных дней с даты подписания настоящего договора сторонами, то есть не позднее 03.01.2015.

В обоснование заявленных требований, истец указал, что на основании п.5.2 договора подлежит взысканию неустойка в размере 9 903 654 руб. 47 коп. за просрочку исполнения обязательств, просрочка выполнения подрядчиком договорных обязательств составила 403 дня (с 03.01.2015 по 10.02.2016).

В соответствии с п. 5.2 ст. 5 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения своих обязательств, предусмотренных п.1.8. и календарного план выполнения Работ (Приложение N 2) настоящего договора, Подрядчик по требованию заказчика выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости просроченного этапа Работы за каждый день просрочки.

Согласно условиям договора, работы выполняются в один этап - комплекс работ по стадии проектирования: "Рабочая документация".

В соответствии с п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно п. 3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 ст. 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу ч. 2 п.1 ст.401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Увеличение сроков выполнения работ произошло не по вине подрядчика, а явилось результатом действий заказчика, что привело к невозможности выполнения обязательства по договору в установленные сроки.

Письмом исх. N 1-496/02-ПД/14 от 25.12.2014 Подрядчик уведомил Заказчика о необходимости направить в его адрес комплект проектной документации, утвержденной государственным заказчиком.

Заказчик письмом исх. N 43/2-191 от 12.02.2015 сообщил, что копия положительного заключения будет направлена позже, после завершения государственной экспертизы проектной документации.

Подрядчик письмом исх.11/2 от 12.02.2015 повторно сообщил об отсутствии необходимых исходных данных для выполнения работ по Договору.

Письмом исх. N 43/2-273 от 26.02.2015 Заказчик также сообщил об отсутствии положительного заключения проектной документации и о том, что проектная документация по системе ОДК будет дополнена решениями по устройству системы.

Письмом исх.N 70 от 30.04.2015 Подрядчик повторно информировал Заказчика о том, что в соответствии с условиями Договора должна была быть передана принятая и утвержденная у Заказчика проектная документация, которую Подрядчик получил только на электронном носителе. В процессе выполнения работ выяснилось, что переданная проектная документация некомплектна и разработана с нарушениями действующих норм и правил, в том числе, не получено положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации.

На основании указанных обстоятельств, учитывая важность проектируемого объекта, на совещании, состоявшемся у Заказчика 26.03.2015 (протокол совещания N 5) было принято решение о том, что Подрядчик безвозмездно откорректирует те разделы проектной документации, которые предусмотрены Договором и обеспечит сопровождением для прохождения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации

Подрядчик откорректировал проектную документацию и обеспечил сопровождение документации для получения заключения государственной экспертизы.

Данные обстоятельства, в том числе подтверждаются, письмом Заказчика исх..N 43/2-853 от 13.05.2015, в котором Заказчик ссылается на указанный протокол совещания, а также направляет уточненное Приложение N 1 к ТУ исх.N826 от 22.04.2014 и просит Подрядчика доработать проектную документацию с учетом направленных дополнительных сведений.

При этом в соответствии с п. 2.4. Договора в случае изменения и/или дополнения Заказчиком Задания в части объема выполняемых работ, повлекшего изменения срока выполнения работ и/или их стоимости от установленной в п. 2.1. цены Договора, Подрядчик приступает к их выполнению только после подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Письмом исх.78 от 15.05.2015 Подрядчик уведомил Заказчика о том, что в связи с постоянными изменениями в исходных данных, в том числе ТУ, Подрядчик не может более выполнять работы, не предусмотренные контрактом без заключения дополнительного соглашения.

Дополнительного соглашения подписано не было, поэтому Подрядчик не мог приступить к выполнению соответствующих работ своевременно.

Согласно протоколу совещания специалистов Заказчика и Подрядчика от 06.05.2015 N 2 по Договору установлено, что:

- Подрядчиком в инициативном порядке в рамках Договора доработана ПД;

- в связи с корректировкой проектной документации необходимо доработать техническую часть Рабочей документации и предоставить необходимые тома в срок до 22 мая 2015 г (передана Подрядчиком 25.05.2015 г. по накладной);

- сметную документацию предоставить до 08 мая 2015 г. (передана Подрядчиком по накладной N 34/15 от 08.05.2015 г и накладной от 20.05.2015 г. от N 35/15).

Таким образом, подрядчик фактически исполнил свои обязательства без просрочки в выполнении своих обязательств по договору.

Пунктом 4.2. договора предусмотрено, что приемка проверка документации осуществляется заказчиком в течение пятидесяти рабочих дней с момента получения документов. В течение указанного срока при наличии замечаний заказчик направляет подрядчику для переоформления перечень недостатков, доработок, исполнительную смету, со сроками их выполнения.

Внесение корректировки в соответствующие разделы документации является текущим рабочим процессом и не расценивается как период просрочки в выполнении работ.

Учитывая изложенное, как правильно указал суд первой инстанции, Управлением не доказан факт неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Обществом принятых на себя обязательств по договору, не обоснован период просрочки, в противоречие п.1 ст.401 ГК РФ не доказан факт наличия вины Общества в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы ответчиком не уплачена государственная пошлина, которая в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ответчика в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 по делу N А40- 133317/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ФГУП "ГВСУ N 14" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Б.П. Гармаев В.И. Тетюк