Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 09АП-20757/18

г.Москва

09 июня 2018 г.

Дело N А40-204507/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ-АНТЕЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2018 по делу N А40-204507/17, принятое судьей Абрамовой Е.А. (68-1221)

по иску ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" (ОГРН 1027739057500; 125993, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37, корп. 7)

к АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ-АНТЕЙ" (ОГРН 1027739001993; 121471, г. Москва, ул. Верейская, д. 41)

о взыскании неустойки в сумме 9 587 933,88 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусова А.А. по доверенности от 10.10.2017,

от ответчика: Захарова Е.Д. по доверенности от 22.12.2017, Болдырев О.Т. по доверенности от 22.12.2017,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 27.02.2018 требования ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" (далее - истец, заказчик) о взыскании с АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ-АНТЕЙ" (далее - ответчик, подрядчик) неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу N 2, подэтапам N 3.1, N3.2, N3.3, N3.4 по договору N1082/15 от 28.03.2016 (далее - договор) в размере 9.587.933,88 рублей удовлетворены частично, а именно с подрядчика в пользу заказчика взыскано 3.894.784,72 рублей неустойки с применением ст.404 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в удовлетворении остальной части исковых требований - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ по подэтапам N 3.1, N3.2, N3.3, N3.4, несвоевременного неисполнения договорных обязательств по этапу N2 по обоюдной вине сторон в связи с чем в названной части применена ст.404 ГК РФ.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда в части удовлетворенных требований, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении названной части заявленных требований, считает, что просрочка выполнения обязательств по этапу N 2 произошла по вине заказчика, а не по обоюдной вине сторон, в связи с чем следовало применить ст.ст.405, 46 ГК РФ, отметил, что дополнительным соглашением, по мнению подрядчика продлены сроки исполнения обязательств, в том числе сослался на ст.314 ГК РФ.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить судебный акт в обжалованной части, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу в этой части новый судебный акт о частичном удовлетворении требований заказчика, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, на выполнение Генеральным подрядчиком работ по разработке проекта размещения оборудования, поставке, монтажу и пуско-наладке Оборудования для оснащения аэропорта "Пулково" и Санкт-Петербургской воздушной зоны многопозиционной системой наблюдения (МПСН) (далее - Работы) в соответствии с условиями Договора и Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору).

На основании п. 2.2 Договора содержание, стоимость, сроки выполнения работ, а также документы, подтверждающие выполнение работ, определены в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 4 к Договору).

Датой завершения работ по Договору считается дата подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ в соответствии с Календарным планом выполнения работ по подэтапу N 3.5 (п. 7.2 Договора).

Пунктом 11.2 Договора и статьей 450 ГК РФ установлено, что условия Договора могут быть изменены по взаимному соглашению Сторон в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.07.2017 к Договору, п. 7.1 Договора (сроки выполнения работ), а также Календарный план выполнения работ (Приложение N 4 к Договору) не изменялись.

Также не изменены п. 2.2, п. 5.1 Договора и п. 11.1 Технического задания (Приложение N 1 к Договору), которые, в том числе, содержат условия о сроке выполнения Работ по Договору.

Пунктом 4 Дополнительного соглашения N 1 от 26.07.2017 установлено, что Соглашение вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств. Действие Соглашения распространяется на отношения Сторон по Договору, возникшие с 28.03.2016 (даты заключения Договора).

В силу п. 2 Дополнительного соглашения N 1 от 26.07.2017 во всем остальном, что не предусмотрено настоящим Соглашением, Стороны руководствуются условиями Договора.

Таким образом, изменив состава Оборудования в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 26.07.2017 стороны не изменили срок поставки оборудования по этапу N 2, а также на сроки выполнения работ по последующим подэтапам N 3.1, N 3.2, N 3.3, N 3.4.

Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из п. 6.1. Договора за невыполнение либо ненадлежащее выполнение обязательств по Договору Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и Договором.

В соответствии с п. 6.2 Договора в случае просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать от Генерального подрядчика уплаты неустойки. Размер такой неустойки составляет 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, исчисленной от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки его исполнения, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательств.

Истцом за нарушение срока выполнения работ по этапу N 2 начислена ответчику неустойка, за период с 02.02.2017 по 15.08.2017 в размере 7 789 569 руб. 45 коп.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан арифметически и методологически верным.

Между тем, суд первой инстанции отметил, что в соответствии с п. 2.8 Договора в случае необходимости поставки дополнительного оборудования, необходимых для размещения Оборудования в соответствии с ТЗ и утвержденным Проектом размещения Оборудования на Объекте, их состав, стоимость, сроки поставки определяются Дополнительным соглашением к настоящему Договору, которое стороны обязуются заключить в течение 40 рабочих дней после выполнения работ по разработке Проекта размещения (подэтап 1.2 Календарного плана).

Необходимость поставки дополнительного оборудования была установлена следующими документами:

- утвержденным Заказчиком Проектом размещения Оборудования;

- письмом ответчика от 24.07.2017 исх. N 15-06-3/17389 о направлении расчетно-калькуляционных материалов на дополнительные работы по оснащению Объекта МПСН;

- письмом истца от 16.08.2017 N 5.5.1-11984 о рассмотрении расчетно-калькуляционных материалов к Договору от 28.03.2016 N 1082/15;

- письмом истца от 18.08.2017 N 3.10-4088 о направлении оферты по поставке дополнительного оборудования для МПСН-Ш;

- письмом истца от 01.09.2017 N 3.5-4335 о предоставлении ценовой информации по поставке дополнительного оборудования и выполнению работ для оснащения аэропорта Пулково и Санкт-Петербургской воздушной зоны широкозонной МПСН;

- письмом истца от 24.10.2017 N 3.10-5204 с требованием предоставить проект контракта на поставку дополнительного оборудования по Объекту.

На этапе 1 Календарного плана Генеральным подрядчиком был разработан Проект размещения Оборудования, утвержденный Заказчиком.

Исходя из п. 2.8 Договора, Проект размещения - это документ, определяющий состав поставляемого оборудования, на основании которого дополнительным соглашением вносятся изменения в Ведомость поставки и Спецификацию.

Утвержденным Проектом размещения предусмотрены:

- изменение состава Оборудования, определенного Ведомостью поставки (Приложение N 2 к Договору);

- поставка на Объект дополнительного оборудования и материалов, не включенных в Ведомость поставки;

- проведение дополнительных работ в местах размещения Оборудования, о чем свидетельствует выписка из Проекта размещения Оборудования.

На основании измененного Проекта размещения Генеральным подрядчиком был разработан и направлен 31.01.2017 с сопроводительным письмом N 15-06-3/2057 подписанный им проект Дополнительного соглашения N 1 к Договору, который был согласован и подписан Заказчиком, в нарушение п. 2.8 Договора, только 26.07.2017.

Таким образом, только 26.07.2017, за сроком выполнения этапа N 2 Календарного плана - 01.02.2017 были внесены изменения в Ведомость поставки, при том, что Проект размещения был принят Заказчиком еще 08.11.2016.

Поскольку истец не заявлял самостоятельного требования об исполнении ответчиком обязательств по этапу 2 Договора, ответчик, руководствуясь п. 2 ст. 314 ГК РФ, исполнил указанное обязательство в разумный срок после подписания Дополнительного соглашения N 1.

Обязательство Генерального подрядчика по поставке всего оборудования, предусмотренного измененной Ведомостью поставки, было выполнено ответчиком в полном объеме 17.08.2017, что подтверждается подписанным сторонами Актом приема-передачи оборудования.

При этом, проект Дополнительного соглашения N 1 был направлен Генеральным Подрядчиком Заказчику на согласование 31.01.2017, т.е. за 1 день до окончания срока поставки.

Заказчик подписал указанный проект в первоначальной редакции с приложением Протокола разногласий на 1 листе только 26.07.2017, т.е. спустя 6 месяцев.

Таким образом, учитывая условия Договора (п. 2.8 договора), устанавливающее совместное подписания сторонами дополнительного соглашения в течение 40 рабочих дней после выполнения работ по разработке Проекта размещения, при указанных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к выводу, что названное обязательство нарушено как истцом, так и ответчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

При названных выше обстоятельствах, суд первой инстанции полагал возможным уменьшить размер неустойки и взыскал с ответчика неустойку за просрочку срока поставки оборудования по этапу N 2 в размере 3.894.784,72 рублей, возложив на сторон ответственность в равном размере.

Суд апелляционной инстанции, в настоящий момент не может согласиться с названым выводом суда первой инстанции о наличии оснований для применения ч.1 ст.404 ГК РФ, считает возможным применить ст.ст.405, 460 ГК РФ по нижеследующим основаниям.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с п. 6.2 Договора в случае просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать от Генерального подрядчика уплаты неустойки. Размер такой неустойки составляет 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, исчисленной от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки его исполнения, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела на этапе 1 Календарного плана Генеральным подрядчиком был разработан Проект размещения Оборудования, утвержденный Заказчиком. Исходя из п. 2.8 Договора, Проект размещения - это документ, определяющий состав поставляемого оборудования, на основании которого дополнительным соглашением вносятся изменения в Ведомость поставки и Спецификацию.

Утвержденным Проектом размещения предусмотрены:

- изменение состава Оборудования, определенного Ведомостью поставки (Приложение N 2 к Договору);

- поставка на Объект дополнительного оборудования и материалов, не включенных в Ведомость поставки;

- проведение дополнительных работ в местах размещения Оборудования, о чем свидетельствует выписка из Проекта размещения Оборудования.

На основании измененного Проекта размещения Генеральным подрядчиком был разработан и направлен 31.01.2017 с сопроводительным письмом N 15-06-3/2057 подписанный проект Дополнительного соглашения N 1 к Договору, который был согласован и подписан Заказчиком, в нарушение п. 2.8 Договора (согласно которому, в случае изменения Проекта размещения стороны обязуются заключить дополнительное соглашение в течение 40 рабочих дней после разработки Проекта размещения) только 26.07.2017.

Суд первой инстанции правильно обратил внимание на следующие, документально подтвержденные факты:

- Генеральный подрядчик во исполнение п. 2.8. Договора направил проект Дополнительного соглашения N 1 в адрес Заказчика 31.01.2017 (за 1 день до крайнего срока выполнения этапа N 2 Договора);

- Заказчик в нарушение п. 2.8. не предпринял никаких действий с целью заключения в течение 40 рабочих дней дополнительного соглашения, предусматривающего поставку дополнительного оборудования, включенного в Проект размещения;

- Заказчик подписал предложенный Генеральным подрядчиком 31.01.2017 проект Дополнительного соглашения N 1 без изменений в первоначальной редакции 26.07.2017.

Упомянутые выше фактические обстоятельства подтверждены материалами дела, достоверно установлены судом первой инстанции, однако в рассматриваемом случае к правоотношениям сторон, с учетом названных обстоятельств ошибочно применена норма ч.1 ст.404 ГК РФ, не подлежащая применению в ситуации, когда имеет место просрочка кредитора.

Договором (п. 2.8) предусмотрена обязанность сторон в случае необходимости поставки дополнительного оборудования, в течение 40 рабочих дней после выполнения работ по разработке Проекта размещения заключить Дополнительное соглашение.

Проект размещения, помимо установленной Договором функции, при направлении его на утверждение Заказчику выполнил функцию оферты как предложения внести необходимые изменения в предмет договора поставки, если Заказчик согласится с предлагаемым Проектом. В силу ч. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

В рассматриваемом случае, а так же учитывая содержание п. 2.8 Договора, направление Генеральным подрядчиком Проекта размещения в адрес Заказчика означает помимо прочего готовность Генерального подрядчика поставить предлагаемое к установке оборудование.

Заказчику оставалось либо утвердить План размещения и предложить формализовать принятое решение посредством подписания дополнительного соглашения, либо отказаться от предлагаемого Плана размещения с изменением состава поставляемого оборудования.

Заказчик принял решение утвердить предлагаемый План размещения. Однако, вместо того, чтобы направить Генеральному подрядчику текст дополнительного соглашения, чтобы исполнить п. 2.8 Договора, Заказчик бездействовал, хотя именно Заказчик являлся лицом, заинтересованным в получении конечного результата работ по Договору.

Генеральный подрядчик, не дождавшись от Заказчика проекта Дополнительного соглашения в установленный Договором срок, во исполнение его положений и до истечения срока исполнения работ по спорному этапу N 2 направил проект Дополнительного соглашения.

Заказчиком такие действия не предпринимались, а, напротив необоснованно затягивались сроки подписания Дополнительного соглашения N 1, которое через полгода было подписано им без изменений.

В этой связи, в данном случае к правоотношениям сторон должны быть применены нормы ст. 405, 406, исключающие в спорный период бездействия заказчика ответственность должника и уплату неустойки при доказанной материалами дела просрочке кредитора.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, считает обоснованным требование заказчика о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение этапа N 2 за период с 27.07.2017 (следующий день после подписания допсоглашения, так как оно направлено за один день до истечения срока выполнения этапа N 2) и по 15.08.2017 (дата по которую истребована неустойка, так как на названную дата обязательства не исполнены, с учетом даты писания сторонами акта приема-передачи всего оборудования 17.08.2017) в размере 798.930,20 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что существенными условиями договора согласованными сторонами в договоре в соответствии со ст. 509 ГК РФ является наименование товара, его количество, срок передачи покупателю (истцу).

В Спецификации поставляемого оборудования (Приложение к Ведомости поставки в редакции Дополнительного соглашения N 1) сторонами согласован поставляемый товар.

В силу п. 7.1. Договора Работы, предусмотренные Договором, выполняются в сроки, определенные Календарным планом выполнения работ (Приложение N 4 к Договору).

Таким образом, Календарным планом выполнения работ, стороны определили сроки выполнения работ и перечень отчетных документов.

Указанный срок для выполнения Работ по Договору, также установлен п. 2.2; 5.1 Договора и п. 11.1 Технического задания Приложение N 1 к Договору).

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (статья 452 ГК РФ).

Пунктом 11.2 Договора и статьей 450 ГК РФ установлено, что условия Договора могут быть изменены по взаимному соглашению Сторон в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 11.1 Договора любые изменения и дополнения к Договору имеют силу только в случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны Сторонами.

Это означает, что Дополнительное Соглашение N 1 к Договору является неотъемлемой частью договора, а обязательства сторон по договору после заключения дополнительного соглашения изменяются в соответствии с этим соглашением.

Заключенным Сторонами, Дополнительным соглашением N 1 от 26.07.2017 к Договору, п. 7.1 Договора (сроки выполнения работ), а также Календарный план выполнения работ (Приложение N 4 к Договору) не изменялись.

Также не изменены п. 2.2; 5.1 Договора и п. 11.1 Технического задания (Приложение N 1 к Договору), в которых, в том числе, указан срок для выполнения Работ по Договору.

Следовательно, изменение состава Оборудования (уменьшилось количество приемных станций, увеличилось количество передающих станций) в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 26.07.2017 не могло повлиять на срок поставки оборудования по этапу N2, так как последним это прямо не предусмотрено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, считает возможным изменить судебный акт в обжалованной части, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу в этой части новый судебный акт о взыскании с подрядчика в пользу заказчика 798.930,20 рублей неустойки.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2018 по делу N А40-204507/17 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ-АНТЕЙ" в пользу ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" неустойку за просрочку работ по этапу N 2 в сумме 798 930 (семьсот девяносто восемь тысяч девятьсот тридцать) руб. 20 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 5 911 (пять тысяч девятьсот одиннадцать) руб.

В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

Взыскать с ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" в пользу АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ-АНТЕЙ" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 2 750 (две тысячи семьсот пятьдесят) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев