Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 09АП-21297/18

г.Москва

08 июня 2018 г.

Дело N А40-137441/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ИНСИСТЕМС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2018 по делу N А40-137441/17, принятое судьей Шудашовой Я.Е. (91-1199),

по иску ЗАО "ИНСИСТЕМС" (ОГРН 1037739391260; 105066, г. Москва, ул. Доброслободская, д.5, корп.1)

к ООО "СДМ" (ОГРН 1022701191700; 680015, Хабаровский край, г. Хабаровск ул. Суворова, д.84, офис 1)

о взыскании 99 650 805,88 руб., в том числе: 91 331 866 руб. - основной долг, 3 806 133,42 руб. - договорная неустойка за просрочку выполнения работ; 4 512 806,46 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по 07.11.2017, а также процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму долга с 08.11.2017 по день уплаты основного долга; и встречному иску о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 145 140 810,66 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Егоров К.И. по доверенности от 15.12.2017,

от ответчика: Могилев А.Ф. по доверенности от 27.10.2017, Пензин Д.А. по доверенности от 31.08.2017,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 16.02.2018 в удовлетворении требований ЗАО "ИНСИСТЕМС" (далее - истец, подрядчик) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с ООО "СДМ" (далее - ответчик, субподрядчик) денежных средств в размере 99.650.805,88 рублей, из которых 91.331.866,00 рублей основной долг, 3.806.133,42 рублей неустойка за просрочку выполнения работ, 4.512.806,46 рублей проценты за пользование чужими денежными средствами по 07.11.2017 в порядке ст.395 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) - отказано, как и в удовлетворении встречных требований субподрядчика о взыскании с подрядчика задолженности за выполненные работы в размере 145.140.810,66 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных сторонами требований.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, считает, что истребованная им сумма является неотработанным авансом, так как субподрядчик работы до истечения срока выполнения работ, расторжения договора субподряда N АГПЗ-852/0055/Суб-5909НГ-16 от 28.12.2016 (далее - договор) не выполнил в полном объеме, в установленном договором порядке не сдал, оспариваемый объем работ выполнен иными лицами.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку вопреки утверждениям истца выполнил работ по договору на общую сумму 145.140.810,66 рублей, что подтверждено представленными в материалы дела документами, а не как утверждал подрядчик на сумму в 70.668.134,00 рублей.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу в названной части новый судебный акт о частичном удовлетворении требований подрядчика, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен Договор субподряда на выполнение работ по устройству оснований и фундаментов по разделам КЖ (конструкции железобетонные) и КМ (конструкции металлические) на строительстве объекта "Амурский газоперерабатывающий завод. Этап 1. Объекты пионерного выхода. Подэтап 2. Площадка ВЗиС (временные здания и сооружения)".

Амурский газоперерабатывающий завод находится в районе города Свободный Амурской области в Дальневосточном округе РФ.

Согласно с утвержденной к производству работ Рабочей документации, в объеме согласно Приложению N 1 "Ведомость объемов Работ", и в сроки, указанные в Приложении N 4 "График производства работ" к договору, субподрядчик обязался выполнить работы и сдать результат подрядчику до 01.06.2017.

Цена работ согласована в п. 3.1 договора и составляет 237 883 338,70 руб., в том числе НДС.

В соответствии с условиями договора подрядчик перечислил субподрядчику авансовый платеж в размере 162 000 000 руб., что подтверждается следующими платежными поручениями: N 9279 от 28.12.2016 г. на сумму 4 000 000,00 руб.; N385 от 25.01.2017 г. на сумму 7 000 000,00 руб.; N 1042 от 16.02.2017 г. на сумму 10 500 000,00 руб.; N 1175 от 20.02.2017 г. на сумму 20 000 000,00 руб.; N 1176 от 20.02.2017 г. на сумму 15 000 000,00 руб.; N 1814 от 17.03.2017 г. на сумму 20 000 000,00 руб.; N 2276 от 31.03.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 2297 от 03.04.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 2312 от 04.04.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 2893 от 18.04.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 3052 от 20.04.2017 г. на сумму 25 000 000,00 руб.; N 3244 от 28.04.2017 г. на сумму 15 500 000,00 руб.; N 3286 от 02.05.2017 г. на сумму 15 000 000,00 руб.; N 3707 от 15.05.2017 г. на сумму 10 000 000,00 руб.

Статьей 5 Договора предусмотрена ежемесячная сдача-приемка работ и передача документов, извещение субподрядчиком о готовности работ и окончательной приемки, подписание Акта окончательной приемки работ.

Истец в обоснование требований указывал, что субподрядчик обязательства по Договору не исполнил в размере 91 331 866 руб., что явилось основанием для расторжения Договора (письмом от 03.07.2017 г. N 17-19-2), а также обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

В подтверждение объема выполненных Ответчиком работ Истец в том числе представил Заключение специалиста N 082-17 от 02.11.2017 г. (заключение выполнено на основании Договора на оказание услуг, заключенного 16.1.2017 г. между ООО "ДВЮЦ "Элатея" и ЗАО "ИНСИСТЕМС"), согласно выводам которого стоимость всех выполненных субподрядчиком по Договору составляет 70 668 134 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных подрядчиком требований сославшись на документальное подтверждение позиции ответчика о выполнении последним работ в период действия договора субподряда на общую сумму 145 140 810,66 руб., основывался на анализе представленных Ответчиком Актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, журналов выполненных работ, исполнительной документации, содержащихся в томах 18-26 дела, переписки между Истцом и Ответчиком по поводу приемки работ, согласно которым, и, в частности, последнему письму Истца от 21.08.2017 г. N 411 (т.3 л.д. 110- 117, т.18 л.д. 4) объем и качество выполненных Ответчиком работ не оспаривались, то есть в силу ч. 2 ст. 702, ч. 1 ст. 720 ГК РФ, устанавливающих обязанность заказчика принять результат работ, посчитал, что работы по объему и качеству приняты Истцом.

Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание довод Истца о том, что часть работ, заактированных Ответчиком, выполнены собственными силами Истца, поскольку последний не доказал какая часть спорного объема работ заактирована в представленных в материалы дела актах формы КС-2.

Кроме этого, суд первой инстанции из представленных в материалы дела документов (накладных) установил, что ответчиком в адрес Истца произвел отпуск товарно-материальных ценностей на общую сумму 34 055 969 руб. 59 коп. Доказательств обратного суду не представлено. Письмом от 30.06.2017 г. вх.N 287 ЗАО "ИНСИСТЕМС" просил разрешить отпуск ТМЦ со складов Ответчика, а также гарантировал заключение договора на реализацию ТМЦ и их оплату, на основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что уплаченный подрядчиком аванс в размере 162 000 000 руб. отработан (освоен) Ответчиком в полном объеме, в связи с чем, отказал в удовлетворении требований субподрядчика.

Отказывая в удовлетворении основных требований истца о взыскании неотработанного аванса, суд первой инстанции также отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст.395, 1107 ГК РФ, как акцессорного.

В отношении вопроса о просрочке выполнения Ответчиком работ, и соответственно начисления неустойки в размере 3 806 133 руб. 42 коп., судом первой инстанции отмечено, что по вине истца ответчик не имел возможности приступить к работам и выполнить работы в сроки, установленный договором подряда, доводы истца о просрочке выполнения условий договора по вине ответчика не подтверждаются обстоятельствами дела и не могут быть основанием начисления договорной неустойки, в связи с этим в удовлетворении требования о взыскании неустойки - отказано.

Суд апелляционной инстанции в настоящий момент не может согласится с названными выводами суда первой инстанции по нижеприведенным обстоятельствам.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.1. ст.740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п.1 ст.746 оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ.

Пунктом 4 ст.753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ст.309 Гражданского ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Вместе с тем, в соответствии со ст.720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе составить двусторонний протокол дефектов (недостатков) обязан указать перечень и характер выявленных недостатков, а также срок, необходимый для их устранения. Ответчик вправе отказаться от подписи Актов выполненных работ только в случае, если будут выявлены недостатки, которые не позволяют проводить безопасное использование и эксплуатацию объекта и которые не могут быть заведомо устранены или выполнены Истцом, как Субподрядчиком по Договору. Таким образом, регулирующий порядок действий Ответчика при наличии у него претензий или замечаний по выполненным работам определен договором подряда и нормами материального права.

Согласно п.1 ст.753 ГК РФ, Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, в подтверждение объема выполненных Ответчиком работ Истцом представлено Заключение специалиста N 082-17 от 02.11.2017 г. (заключение выполнено на основании Договора на оказание услуг, заключенного 16.1.2017 г. между ООО "ДВЮЦ "Элатея" и ЗАО "ИНСИСТЕМС"), согласно выводам которого стоимость всех выполненных ООО "СДМ" по Договору составляет 70 668 134 руб.

В подтверждение выполнения собственными и привлеченными силами невыполненных субподрядчиком работ, истец ссылается на подписанные между АО "НИПИгазпереработка" (генподрядчиком) и ЗАО "ИНСИСТЕМС" (подрядчиком):

1) Работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" за июль 2017 г.:

- справка КС-3 N 6 от 31.07.2017 на сумму 33 676 386,98 руб. за июль 2017 г.;

- акты КС-2 N N 6-1 - 6-28 от 31.07.2017 (28 шт.)

2) Работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" за август 2017 г.:

- справка КС-3 N 7 от 31.08.2017 на сумму 29 008 909,96 руб. за август 2017 г.,

- акты КС-2 N N 7-1 - 7-34 от 31.08.2017 (34 шт.)

3) Работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" за сентябрь 2017 г.:

- справка КС-3 N 8 от 29.09.2017 на сумму 27 518 849,62 руб. за сентябрь 2017 г.;

- акты КС-2 N N 8-1 - 8-18 от 29.09.2017 (18 шт.)

4) Работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" за октябрь 2017 г.:

- справка КС-3 N 9 от 31.10.2017 на сумму 42 420 122,08 руб. за октябрь 2017 г.;

- акты КС-2 N N 9-1 - 9-45 от 31.10.2017 (45 шт.)

5) Работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" за ноябрь 2017 г.:

- сопроводительное письмо ЗАО "ИНСИСТЕМС" N 31-17/1317 от 16.11.2017 в АО "НИПИгазпереработка" о направлении документов на выполненные работы за ноябрь 2017 г.;

- справка КС-3 N 10 от 30.11.2017 на сумму 35 977 001,18 руб. за ноябрь 2017 г., подписанная ЗАО "ИНСИСТЕМС".

6) Работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" за декабрь 2017 г.:

- сопроводительное письмо ЗАО "ИНСИСТЕМС" N 31-17/1785 от 05.12.2017 в АО "НИПИгазпереработка" о направлении документов на выполненные работы за декабрь 2017 года;

- справка КС-3 N 11 от 05.12.2017 на сумму 24 561 746,02 руб. за декабрь 2017 г., подписанная ЗАО "ИНСИСТЕМС".

Приказом ЗАО "ИНСИСТЕМС" об утверждении штатного расписания и приказами о приеме работников в обособленное подразделение "Амурский";

Командировочными документами на работников ЗАО "ИНСИСТЕМС" (приказы, авансовые отчеты, транспортные расходы и т.п.);

Договорами на поставку материалов, на услуги и аренду спецтехники, на транспортные услуги, на перевозку сотрудников, на поставку ГСМ, на вывоз бытовых отходов, на медицинские услуги, на лабораторные испытания и т.д.;

Договорами с другими субподрядчиками, выполнявшими работы после ответчика: ООО "Эверест-Строй", ООО "Альянс-Строй", ООО "Механизатор", ООО "ЭлитСтрой", ООО "Фаворит".

Согласно ч.1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Нарушение сроков выполнения работ, установленных в договоре подряда, в силу ст.708 ГК РФ признается существенным, поскольку сторона в значительной степени лишается того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу п.2 ст.715 ГК РФ если субподрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с абз.2 п.4 ст.453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения гл.60 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Правила гл.60 ГК РФ о неосновательном обогащении применяются в случае отсутствия между сторонами заключенного договора (договорных отношений), независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По смыслу указанной нормы права, обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии совокупности условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (потерпевшего); приобретение или сбережение имущества произошло в отсутствие сделки или иных оснований.

В соответствии со ст.1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, истец в соответствии со ст.65 АПК РФ должен доказать то обстоятельство, что ответчик неосновательно обогатился за его счет.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п.1 ст.425 ГК РФ).

Пунктом 1 ст.450.1 ГК РФ предусмотрено, что договор прекращается с момента получения уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Кроме того, в соответствии со ст. 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании п.2 ст.715 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

На основании изложенного, учитывая, что расторжение Договора по инициативе Истца не оспаривается сторонами, в данном случае подлежал исследованию вопрос об объеме подлежащих оплате Подрядчиком (Истцом) выполненных Субподрядчиком (Ответчиком) работ.

При этом коллегия судей апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о подтверждении субподрядчиком выполнения строительно-монтажных работ по договору, передачу их результата подрядчику путем подписания в одностороннем порядке следующих актов приемки выполненных работ по форме КС-2 (том 23 л.д. 48 - 117, том 25 л.д. 57 - 81):

- акты выполненных работ КС-2: N N 1-1 от 01.08.2017 г. на сумму 4 544 930,48 руб.; 1-2 от 01.08.2017 г. на сумму 3 837 964,16 руб.; 1-3 от 01.08.2017 г. на сумму 1 196 361,88 руб.; 1-4 от 01.08.2017 г. на сумму 1 011 529,04 руб.; 1-5 от 01.08.2017 г. на сумму 764 265,94 руб.; 1-6 от 01.08.2017 г. на сумму 633 360,28 руб.; 1-7 от 01.08.2017 г. на сумму 580 565,90 руб.; 1-8 от 01.08.2017 г. на сумму 654 509,42 руб.; 1-9 от 01.08.2017 г. на сумму 570 524,10 руб.; 1-10 от 01.08.2017 г. на сумму 131 822,52 руб.; 1-11 от 01.08.2017 г. на сумму 654 509,42 руб.; 1-12 от 01.08.2017 г. на сумму 570 524.10 руб.; 113 от 01.08.2017 г. на сумму 131 822,52 руб.; 1-14 от 01.08.2017 г. на сумму 633 360,28 руб.; 1-15 от 01.08.2017 г. на сумму 580 565,90 руб.; 1-16 от 01.08.2017 г. на сумму 633 360,28 руб.; 1-17 от 01.08.2017 г. на сумму 580 565,90 руб.; 1-18 от 01.08.2017 г. на сумму 633 360,28 руб.; 1-19 от 01.08.2017 г. на сумму 580 565,90 руб.; 1-20 от 01.08.2017 г. на сумму 633 360.28 руб.; 1-21 от 01.08.2017 г. на сумму 580 565,90 руб.; 14/1 от 01.08.2017 г. на сумму 251 184,24 руб.; 1-6/1 от 01.08.2017 г. на сумму 182 479,92 руб.; 1-10/1 от 01.08.2017 г. на сумму 75 313,50 руб.; 1-13/1 от 01.08.2017 г. на сумму 75 313,50 руб.; 1-14/1 от 01.08.2017 г. на сумму 182 479,92 руб.; 1-16/1 от 01.08.2017 г. на сумму 182 479,92 руб.; 1-18/1 от 01.08.2017 г. на сумму 182 479,92 руб.; 1-20/1 от 01.08.2017 г. на сумму 182 479,92 руб.

Общая стоимость работ, отраженных в указанных КС-2 составила 21 452 605,32 руб. Первоначально, перечисленные КС-2 направлены в адрес ЗАО "ИНСИТЕМС" письмами от 13.07.2017 г. N 337 (том 2 л.д. 44 - 49, том 3 л.д. 77 - 81, том 17 л.д. 85 - 89) и N 338 (том 2 л.д. 52 - 53, том 3 л.д. 82 - 83, том 17 л.д. 90 - 91);

- акты выполненных работ КС-2 на сумму 94 609 956,22 рублей (том 18 л.д. 87 - 109, весь том 19, том 20 л.д. 1 - 61): 2-1 от 31.07.2017 г. на сумму 24 481 008,06 руб.; 2-2 от 31.07.2017 г. на сумму 4 723 798,42 руб.; 2-3 от 31.07.2017 г. на сумму 6 381 992,24 руб.; 2-4 от 31.07.2017 г. на сумму 11 698 786,68 руб.; 2-5 от 31.07.2017 г. на сумму 3 420 836,52 руб.; 2-6 от 31.07.2017 г. на сумму 633 360,28 руб.; 2-7 от 31.07.2017 г. на сумму 422 425,84 руб.; 2-8 от 31.07.2017 г. на сумму 839 338,72 руб.; 2-9 от 31.07.2017 г. на сумму 170 358,96 руб.; 2-10 от 31.07.2017 г. на сумму 2 430 781,12 руб.; 2-11 от 31.07.2017 г. на сумму 210 553,30 руб.; 2-12 от 31.07.2017 г. на сумму 202 564,70 руб.; 2-13 от 31.07.2017 г. на сумму 737 279,34 руб.; 2-14 от 31.07.2017 г. на сумму 253 237,44 руб.; 2-15 от 31.07.2017 г. на сумму 3 152 939,94 руб.; 2-16 от 31.07.2017 г. на сумму 322 859,80 руб.; 2-17 от 31.07.2017 г. на сумму 3 135 557,36 руб.; 2-18 от 31.07.2017 г. на сумму 316 546,80 руб.; 2-19 от 31.07.2017 г. на сумму 2 982 798,10 руб.; 2-20 от 31.07.2017 г. на сумму 316 546,80 руб.; 2-21 от 31.07.2017 г. на сумму 2 982 798,10 руб.; 2-22 от 31.07.2017 г. на сумму 316 546,80 руб.; 2-23 от 31.07.2017 г. на сумму 3 000 185,40 руб.; 2-24 от 31.07.2017 г. на сумму 322 859,80 руб.; 2-25 от 31.07.2017 г. на сумму 1 586 290,52 руб.; 2-26 от 31.07.2017 г. на сумму 123 698,22 руб.; 2-27 от 31.07.2017 г. на сумму 25 336,96 руб.; 2-28 от 31.07.2017 г. на сумму 93 394.64 руб.; 2-29 от 31.07.2017 г. на сумму 25 336,96 руб.; 2-30 от 31.07.2017 г. на сумму 300 039,78 руб.; 2-31 от 31.07.2017 г. на сумму 50 677,46 руб.; 2-32 от 31.07.2017 г. на сумму 227 271,54 руб.; 2-33

от 31.07.2017 г. на сумму 37 971,22 руб.; 234 от 31.07.2017 г. на сумму 992 131,02 руб.; 2-35 от 31.07.2017 г. на сумму 196 243,44 руб.; 2-36 от 31.07.2017 г. на сумму 2 654 387,58 руб.; 2-37 от 31.07.2017 г. на сумму 1 483 182,12 руб.; 2-38 от 31.07.2017 г. на сумму 122 259,80 руб.; 2-39 от 31.07.2017 г. на сумму 122 259,80 руб.; -2-40 от 31.07.2017 г. на сумму 122 259,80 руб.; 2-41 от 31.07.2017 г. на сумму 122 259,80 руб.; 2-42 от 31.07.2017 г. на сумму 122 259,80 руб.; 243 от 31.07.2017 г. на сумму 122 259,80 руб.; 2-44 от 31.07.2017 г. на сумму 152 229,44 руб.; 2-45 от 31.07.2017 г. на сумму 185 006,30 руб.; 2-46 от 31.07.2017 г. на сумму 513 786,16 руб.; 2-47 от 31.07.2017 г. на сумму 238 214,86 руб.; 2-48 от 31.07.2017 г. на сумму 234 722,06 руб.; 2-49 от 31.07.2017 г. на сумму 76 079,32 руб.; 2-50 от 31.07.2017 г. на сумму 863 703,36 руб.; 2-51 от 31.07.2017 г. на сумму 732 391,78 руб.; 252 от 31.07.2017 г. на сумму 518 281,96 руб.; 2-53 от 31.07.2017 г. на сумму 518 281,96 руб.; 2-54 от 31.07.2017 г. на сумму 646 779,24 руб.; 2-55 от 31.07.2017 г. на сумму 660 238,32 руб.; 2-56 от 31.07.2017 г. на сумму 1 003 364,62 руб.; 2-57 от 31.07.2017 г. на сумму 599 903,74 руб.; 2-58 от 31.07.2017 г. на сумму 3 709 455,08 руб.; 2-59 от 31.07.2017 г. на сумму 1 972 037,24 руб.;

- акты выполненных работ КС-2 на сумму 3 665 629,88 руб. (том 24 л.д. 47 до конца тома); 2-1/1 от 31.07.2017 г. на сумму 500 154,80 руб.; 2-4/1 от 31.07.2017 г. на сумму 88 643,96 руб.; 2-6/1 от 31.07.2017 г. на сумму 183 612,72 руб.; 2-8/1 от 31.07.2017 г. на сумму 240 602,00 руб.; 2-10/1 от 31.07.2017 г. на сумму 221 580,40 руб.;1-30/1 от 31.07.2017 г. на сумму 75 968,40 руб.; 2-32/1 от 31.07.2017 г. на сумму 316 545,62 руб.; 2-36/1 от 31.07.2017 г. на сумму 101 279,40 руб.; 2-58/1 от 31.07.2017 г. на сумму 1 937 242,58 руб.

- акты выполненных работ КС-2 на сумму 22 228 470,66 руб. (том 26 л.д. 25 - 77): 3/1 от 28.08.2017 г. на сумму 901 166,00 руб.; 3/2 от 28.08.2017 г. на сумму 17 344 788,14 руб.; 3/3 от 28.08.2017 г. на сумму 764 801,66 руб.; 3/4 от 28.08.2017 г. на сумму 1 141 355,00 руб.; 3/5 от 28.08.2017 г. на сумму 112 702,98 руб.; 3/6 от 28.08.2017 г. на сумму 72 997,16 руб.; 3/7 от 28.08.2017 г. на сумму 72 997,16 руб.; 3/8 от 28.08.2017 г. на сумму 72 997,16 руб.; 3/9 от 28.08.2017 г. на сумму 988 149,70 руб.; 3/10 от 28.08.2017 г. на сумму 14 053,80 руб.; 3/11 от 28.08.2017 г. на сумму 14 053,80 руб.; 3/12 от 28.08.2017 г. на сумму 14 053,80 руб.; 3/13 от 28.08.2017 г. на сумму 14 053,80 руб.; 3/14 от 28.08.2017 г. на сумму 14 053,80 руб.; 3/15 от 28.08.2017 г. на сумму 14 053,80 руб.; 3/16 от 28.08.2017 г. на сумму 553 889,64 руб.; 3/17 от 28.08.2017 г. на сумму 5 215,60 руб.; 3/18 от 28.08.2017 г. на сумму 49 601,30 руб.; 3/19 от 28.08.2017 г. на сумму 49 601,30 руб.; 3/20 от 28.08.2017 г. на сумму 3 611,98 руб.; 3/21 от 28.08.2017 г. на сумму 5 215,60 руб.; 3/22 от 28.08.2017 г. на сумму 5 057,48 руб.

- акты выполненных работ КС-2 на сумму 3 184 148,58 руб.: 4/1 от 18.09.2017 г. на сумму 2 718 304,64 руб.; 4/2 от 18.09.2017 г. на сумму 449 143,40 руб.; 4/3 от 18.09.2017 г. на сумму 16 700,54 руб.

В соответствии с п. 2 ст.453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Из материалов дела, в том числе из встречного искового заявления следует, что составленные в одностороннем порядке акты выполненных работ по форме КС-2 направлялись субподрядчиком в адрес подрядчика после 03.07.2017, то есть после направления Истцом уведомления о расторжении Договора в одностороннем порядке.

Следовательно, у подрядчика не возникла обязанность по приемке выполненных работ и подписания соответствующих актов выполненных работ или направления по ним мотивированного отказа в установленном договором порядке.

Обязанность доказывания обстоятельств, связанных с выполнением работ, предъявленных после расторжения договора в данном случае возложена на субподрядчика, поскольку договор расторгнут в связи с ненадлежащим исполнением обязательств с его стороны, при этом представленные субподрядчиком в материалы настоящего Дела акты выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке не могли являться надлежащими и бесспорными доказательствами выполнения субподрядчиком работ в зафиксированных в них объемах.

Однако, истец представил в материалы дела, мотивированный отказ в оформление в приемку работ, ввиду не соответствия фактически выполненных им работы объему работ, указанных в односторонних актах.

Так, ЗАО "ИНСИСТЕМС" письмом от 21.07.2017 г. N 30-17/9163 (том 2 л.д. 56 - 57, том 3 л.д. 97 - 98, том 4 л.д. 4-5, том 17 л.д. 105 - 206) отказало в приемке работ, потребовав предоставить журналы учета выполненных работ КС-6а. откорректировать КС-2, указав в них текущую дату, представить документы на лимитированные затраты, разбить работы на 2016 г. и 2017 г. для применения индексов дефляторов, пересчитать стоимость работ с учетом понижающего коэффициента. Объем и качество выполненных работ ЗАО "ИНСИСТЕМС" не оспаривало.

Письмом от 28.08.2017 г. N 30-17/9651 (том 3 л.д. 104 - 106, том 4 л.д. 9 - 11, том 6 л.д. 1 - 3, том 17 л.д. 112 - 114) ЗАО "ИНСИСТЕМС" вновь отказало в подписании актов со ссылкой на неправильное применение понижающего коэффициента и дефляторов в расчете цены работ, а также на отсутствие документов на прочие лимитированные затраты. Других замечаний, в том числе по объему и качеству работ, ЗАО "ИНСИСТЕМС" не предъявляло.

Письмом от 10.08.2017 г. N 30-17/9496 (том 3 л.д. 108 - 109, том 4 л.д. 6-7, том 18 л.д. 2 - 3) ЗАО "ИНСИСТЕМС" отказало в приеме выполненных работ, мотивировав это неправильным применением понижающего коэффициента, непредоставлением журналов учета выполненных работ, КС-6а, реестров передачи исполнительной документации, документов на лимитированные затраты

В связи с изложенным вывод суда первой инстанции о том, что работы по объему и качеству приняты подрядчиком и выполнены субподрядчиком на сумму в 145 140 810,66 руб., является преждевременным, поскольку в материалы дела не представлялись документы однозначно и бесспорно свидетельствующее о выполнении работ в названном объеме, цене, в том числе ввиду нижеследующего.

Из материалов дела не усматривается, что подрядчик извещался субподрядчиком о завершении работ и вызывал его для участия в приемке результата работ.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N51), если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при изложенных выше обстоятельствах сторонам следовало инициировать проведение сдачи приемки работ на объекте незамедлительно после прекращения действия договора с целью выявления фактического объема выполненных работ в названный период.

Следует обратить внимание на условие п.3.1 договора в соответствии с которым согласовано применение понижающего коэффициента.

Согласно п.1 ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с п.1 ст.709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Правовое значение условия договора подряда о твердой цене раскрывается в пункте 6 статьи 709 ГК РФ, согласно которому подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов

Изменение цены после заключения договора согласно пункту 2 статьи 424 ГК РФ допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 3.1. договора определена цена договора - 237 883 338,70 рублей, а также прописан способ ее определения в пределах установленной суммы (определяется ресурсным методом на основании локальных сметных расчетов на основе сборников ГЭСН-2001, ГЭСНм-2001 Госстроя России в уровне цен на 01.01.2015 г. с применением договорного коэффициента, который составляет 0,885 и прогнозного индекса-дефлятора).

В этом же пункте указано, что цена договора является непревышаемой (твердой) (абз. 1 п. 3.1. договора), изменение цены работ должно быть оформлено дополнительным соглашением к договору (абз. 2 п. 3.1. договора).

Договором (п. 3.2.) также установлено, что цена работ включает в себя вознаграждение субподрядчика, все затраты субподрядчика на материалы, необходимые субподрядчику для выполнения работ, и все возможные затраты (издержки) субподрядчика, понесенные им в связи с выполнением объемов работ согласно приложению N 1 к договору.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора Судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В связи с тем, что Расчет цены предмета конкурса (приложение N 2 к договору), на который ссылается субподрядчик не может являться сметой, а также учитывая, что дополнительное соглашение к договору с изменением цены договора и порядка ее определения (в том числе подлежащего применению коэффициента и прогнозного индекс-дефлятора) сторонами оформлено не было суд апелляционной инстанции полагает, что понижающий коэффициент, названный в п.11 приложения N 2 не подлежит применению.

Как следует из материалов дела, истец неоднократно отрицал применяемый ответчиком для расчета цены договора понижающий коэффициент, не установленный п.3.1. договора, не соглашался с его использованием (Возражения на Акты приемки выполненных работ N 30-17/9163 от 21.07.2017 г., Возражения на Акты приемки выполненных работ N 30-17/9496 от 10.08.2017 г., Возражения на Акты приемки выполненных работ N 30-17/9651 от 22.08.2017 г.), а также не подписывал каких- либо актов приемки выполненных работ, в том числе по форме КС-2, либо ведомостей работ с заявленным ответчиком коэффициентом.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает не доказанным отпуск субподрядчиком подрядчику товарно-материальных ценностей на общую сумму 34 055 969 руб.59 коп., а вывод суда первой инстанции об обратном необоснованными, так как подписанные между сторонами документы о ТМЦ зафиксировали факт их оставления на строительной площадке в связи с уходом субподрядчика с объекта строительства, но каких-либо сделок о переходе права собственности на ТМЦ от субподрядчика подрядчику не заключалось, договор купли-продажи/поставки не заключался, документы первичного бухгалтерского учета (накладные ТОРГ-12, УПД, счета-фактуры и т.п.) не составлялись, доказательства обратного в материалах дела не представлялись.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными требования подрядчика о взыскании неустойки, заявленные им на основании п.8.1 договора, ст.330 ГК РФ, по нижеследующим основаниям.

Согласно п. 8.1 договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств стороны несут ответственность в порядке, определенном действующим законодательством и договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 8.3 договора, за нарушение как начального, так и конечного сроков выполнения работ подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,05% от цены работ, определенной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки.

Цена работ (п. 3.1 договора): 237 883 338,70 руб.

Конечный срок выполнения работ (п. 4.1 договора): 01.06.2017

Дата расторжения договора: 03.07.2017.

Период просрочки: с 02.06.2017 по 03.07.2017, 32 дня.

Расчет неустойки: 237 883 338,70 х 0,05% х 32 = 3 806 133,42 руб.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд апелляционной инстанции, при отсутствии мотивированного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ, а также отсутствия доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, полагает обоснованным требование подрядчика о взыскании неустойку в заявленном размере, не усматривает правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Расчет неустойки, представленный подрядчиком произведен верно, выполнен методологически, арифметически верно, соответствует условиям договора, обстоятельствам дела, подтвержден материалами дела, контр-расчет неустойки, при рассмотрении дела судом первой инстанции не представлялся.

В отношении требований о взыскании процентов, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (п.2. ст.1107 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Согласно п. 3 ст. 395 ГК РФ, проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если возвращаются денежные средства, подлежат уплате проценты на основании статьи 395 ГК РФ с даты получения возвращаемой суммы другой стороной (ответчиком).

Истец перечислил ответчику авансовый платеж в размере 162 000 000 (сто шестьдесят два миллиона) рублей четырнадцатью платежными поручениями: N 9279 от 28.12.2016 г. на сумму 4 000 000,00 руб.; N 385 от 25.01.2017 г. на сумму 7 000 000,00 руб.; N 1042 от 16.02.2017 г. на сумму 10 500 000,00 руб.; N 1175 от 20.02.2017 г. на сумму 20 000 000,00 руб.; N 1176 от 20.02.2017 г. на сумму 15 000 000,00 руб.; N 1814 от 17.03.2017 г. на сумму 20 000 000,00 руб.; N 2276 от 31.03.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 2297 от 03.04.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 2312 от 04.04.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 2893 от 18.04.2017 г. на сумму 5 000 000,00 руб.; N 3052 от 20.04.2017 г. на сумму 25 000 000,00 руб.; N 3244 от 28.04.2017 г. на сумму 15 500 000,00 руб.; N 3286 от 02.05.2017 г. на сумму 15 000 000,00 руб.; N 3707 от 15.05.2017 г. на сумму 10 000 000,00 руб.

Суд апелляционной инстанции, с учетом выше установленных фактов выполнения части работ, даты отказа от исполнения договора, полагает правомерным требование истца о взыскании процентов за период с 14.07.2017 по 07.11.2017 от суммы долга в размере 91.331.866,00 что составит 2.565.454,55 рублей, в иные периоды не усматривает оснований для начисления и истребования процентов ввиду не предоставления документов подтверждающих необоснованное удержание субподрядчиком спорных денежных средств.

Согласно п.п.1, 3 ст.395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.02.1996 N 8244/95 установлено, что пени являются текущей санкцией, начисляемой периодически с момента, когда платеж должен был быть совершен, и до момента, когда он был фактически произведен.

Пленум Верховного суда РФ в п.48 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства" разъяснил, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам ст. 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (п.3 ст.395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

В рассматриваемом случае, суд апелляционной инстанции полагает правомерным требование о начислении процентов на будущее время, поскольку требование о взыскании процентов, начисленных на сумму неосновательного обогащения, возникло из расторгнутого договора на выполнение работ, что не противоречит нормам ГК РФ и вышеназванному Пленуму ВС РФ N 7 от 24.03.2016, в связи с чем полагает возможным его удовлетворить.

Оставленное без удовлетворения встречное исковое требование субподрядчика о взыскании с подрядчика задолженности в апелляционном порядке не обжаловалось, а также не могло быть удовлетворены, с учетом выше установленных обстоятельств, как взаимоисключающее.

Таким образом, суд апелляционной считает возможным отменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу в названной части новый судебный акт о частичном удовлетворении требований подрядчика.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2018 по делу N А40-137441/17 в обжалуемой части, связанной с отказом в удовлетворении первоначального иска, отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Взыскать с ООО "СДМ" в пользу ЗАО "ИНСИСТЕМС" 97 703 423 (девяносто семь миллионов семьсот три тысячи четыреста двадцать три) руб. 97 коп., из них: долг (неотработанный аванс) в сумме 91 331 866 (девяносто один миллион триста тридцать одна тысяча восемьсот шестьдесят шесть) руб., неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 3 806 133 (три миллиона восемьсот шесть тысяч сто тридцать три) руб. 42 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 565 424 (два миллиона пятьсот шестьдесят пять тысяч четыреста двадцать четыре) руб. 55 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 196 092 (сто девяносто шесть тысяч девяносто два) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 2 942 руб. (две тысячи девятьсот сорок два) руб.

В удовлетворении иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 947 381 (один миллион девятьсот сорок семь тысяч триста восемьдесят один) руб. 91 коп. отказать.

Взыскать с ООО "СДМ" в пользу ЗАО "ИНСИСТЕМС" проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга сумме 91 331 866 руб. с 08.11.2017 по день уплаты долга.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев