Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 09АП-23466/18

г. Москва

08 июня 2018 г.

Дело N А40-118971/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Графит Инжиниринг" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.03.2018 по делу N А40-118971/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-1107),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ГРАФИТ ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1147746004691, 125502,город Москва, улица Фестивальная, дом 53А, строение 3) к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1095074008545, 119435,город Москва, улица Пироговская Б., дом 27,строение 4), о взыскании 11 536 073,56 рублей,

при участии:

от истца: Буркова О.С. по доверенности от 26.03.2018,

от ответчика: Хазов А.А. по доверенности от 12.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГРАФИТ ИНЖИНИРИНГ" обратилось в Арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - ИНЖИНИРИНГ" о взыскании задолженности виде удержанного налога в размере 156 398 долларов США и 10 центов ( 10 525 652, 09 руб.), процентов за пользования чужими денежными средствами в размере 1 010 421, 47 руб..

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении искового заявления.

Истец поддержал доводы апелляционной жалобы, ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Истца.

Ответчик заявил ходатайство о приобщение к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу и письменных объяснений, которые приобщены протокольным определением.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 по делу N А40-118971/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что15.12.2015 г. между обществом с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - ИНЖИНИРИНГ" (Ответчик, Субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ГРАФИТ ИНЖИНИРИНГ" (Истец, Исполнитель) был заключен договор N 2015/15/15-01 (далее - Договор), во исполнение Контракта N 77- 258/1310000 от 05.06.2014 г., заключенного между Бангладешской Комиссией по атомной энергии (Заказчик) и Закрытым акционерным обществом "Атомстройэкспорт" (Подрядчик) на выполнение первоочередных работ подготовительного этапа сооружения АЭС "Руппур" в Народной Республики Бангладеш (далее - НРБ), Подрядчиком был заключен Договор N 7764/151303 от 15.12.2015 г., на выполнение работ по объектам строительства СМБ-1 АЭС "Руппур" в НРБ по ключевым событиям N 1, 2, 3, 4 с Обществом с ограниченной ответственностью "Интер РАО - Инжиниринг" (Субподрядчик) (основной договор) предметом которого является выполнение работ по сооружению Строительно-монтажной базы АЭС "Руппур" (события N 1 и 2).

Срок договора установлен п. 3.1 Договора с 01 августа 2015 года по 10 марта 2016 года.

Согласно п. 4.1 Договора стоимость работ определена в размере 3 000 000 долларов США.

В соответствии с пунктом 4.4. Договора N 2015/12/15-01 от 15.12.2015 г. цена Договора включает в себя НДС в размере 5,5 процентов, исчисленный в соответствии с законодательством Народной Республики Бангладеш, в сумме 156 398, 10 долларов США

В обоснование своих требований истец сослался на те обстоятельства, что согласно действующему законодательству расчеты за работы должны производиться по цене, предусмотренной соглашением сторон, независимо от того, из каких составляющих, включая налоговые, эта сумма складывается.

В Договоре стороны определили стоимость выполнения строительно-монтажных работ по объектам ключевых событий N 1 и N 2 Строительно-монтажной базы АЭС "Руппур" в сумме 3 000 000 долларов США, с учетом НДС, исчисленный в соответствии с законодательством Народной Республики Бангладеш в размере 5,5%.

Согласно разъяснениям ФАС России, Министерства Экономического развития, а также Минфина, установленная в договоре стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить договор в установленном размере при надлежащем его исполнении. Договор заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов. Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость не может быть удержана заказчиком.

Кроме того, между ООО "Графит Инжиниринг" и ООО "Интер РАО - Инжиниринг" было заключено Соглашение об урегулировании взаиморасчетов от 28.02.2017 к Договору N 2015/12/15-01 от 15.12.2015 г. (Соглашение).

Пунктом 5 Соглашения стороны договорились урегулировать вопрос в отношении суммы удержанного НДС (VAT) по ставке 5,5 % в сумме 156 398,10 (сто пятьдесят шесть тысяч триста девяносто восемь) долларов США и 10 центов будет произведено Сторонами с учетом действующего законодательства НРБ и установленных государственными органами НРБ специальных налоговых норм (налоговых освобождений) в отношении подрядчиков, выполняющих работы на АЭС "Руппур", после получения соответствующих разъяснений от АО "Атомстройэкспорт" и уполномоченных органов НРБ. Период урегулирования данного вопроса стороны определили четыре месяца с момента подписания Соглашения от 28.02.2017 (пункт 5 Соглашения).

ООО "Графит Инжиниринг" было получено разъяснение от Национального Совета по Доходам НРБ информирующее об освобождении компаний, задействованных в строительстве СМБ-1 АЭС "Руппур" от уплаты налога на добавленную стоимость.

Специальным указом N 1 l/Mushak/2016 Национального Совета по Доходам НРБ (на основании которого истцу до сих пор безосновательно не был возвращен причитающийся НДС) (Указ Правительства Бангладеш N ll/Mushak/2016 - Приложение N 6 к настоящему заявлению) предоставлено освобождение по НДС с услуг (портовые услуги, экспедиторы, страховые компании, поставщики материально-технического снабжения (применяется только если закупки непосредственно относятся к реализации проекта АЭС Руппур и закупки осуществлены на местном уровне подрядчиками и субподрядчиками, одобренными в рамках контракта) и поставщики банковских услуг) однако в данный указ строительные компании не вошли.

Специальным указом N 22/Mushak/2016 от 13 ноября 2016 года Национального Совета по Доходам НРБ предоставило 100 % освобождение от НДС для "строительной компании". В этих обстоятельствах, все строительные фирмы резиденты/нерезиденты, заключившие контракты на строительство СМБ-1 АЭС "Руппур" освобождаются от уплаты НДС с 13 ноября 2016 года.

Между тем, работы по Договору N 2015/12/15-01 от 15.12.2015 г., заключенному между истцом и ответчиком были завершены 10 марта 2016 года, а действие Указа Правительства Бангладеш N22/Mushak/2016 распространяется лишь с 13 ноября 2016 года. Следовательно, по мнению истца, ООО "Интер РАО-Инжиниринг" не вправе удерживать с ООО "Графит Инжиниринг" налог Республики Бангладеш (VAT) по ставке 5,5 %, начисленного на стоимость выполненных работ по проекту АЭС "Руппур".

Письмом N 016 от 13.03.2017 ООО "Графит Инжиниринг" направило в адрес ООО "Интер РАО-Инжиниринг" данную информацию и все документы, подтверждающие освобождение компаний, задействованных в строительстве АЭС "Руппур" от налога на добавленную стоимость.

Поскольку доказательства исполнения ответчиком обязательства по возврату незаконно удержанного ООО "Интер РАО - Инжиниринг" налогу Республики Бангладеш (VAT) по ставке 5,5% отсутствуют, а обязательства должны исполняться надлежащим образом, отказ от исполнения обязательств недопустим ООО "Интер РАО - Инжиниринг" по договору N 2015/12/15-01 от 15.12.2015 г. должен возвратить ООО "Графит Инжиниринг" незаконно удержанный НДС (VAT) в размере 156 398,10 долларов США и 10 центов.

ООО "Графит Инжиниринг" 04.05.2017 года письмом N 020 направило ООО "Интер РАО -Инжиниринг" претензию о возврате НДС (VAT) по ставке 5,5 %, начисленного на стоимость работ, выполненных на основании Договора N 2015/12/15- 01 от 15.12.2015 г. Однако на дату подачи иска ответа от ООО "Интер РАО - Инжиниринг" не поступало, задолженность по Договору N 2015/12/15-01 от 15.12.2015 г. не оплачена.

Вместе с тем на основании п. 4.4. Договора в случаях, предусмотренных законодательством Народной Республики Бангладеш (далее также - НРБ), при осуществлении расчётов с Исполнителем НДС, указанный в пункте 4.1. Договора, не выплачивается Исполнителю, а удерживается Ответчиком как источником выплаты для непосредственной оплаты в бюджет Бангладеш.

Общий порядок обложения налогом на добавленную стоимость на территории Бангладеш регулируется Законом НРБ о налоге на добавленную стоимость (Value Added Tax Act) N 22, 1991 год (Dhaka, 12 June, 1991/28 JAISTHA, 1398) согласно которому потребитель услуг/работ обязан из общей суммы, причитающейся исполнителю за оказанные услуги/выполненные работы, удержать сумму налога и самостоятельно перечислить ее в бюджет.

В соответствии с п. 4.2. Договора стороны приняли обязательство в случае изменений налогового законодательства Народной Республики Бангладеш либо получения льготы по НДС внести в Договор соответствующие корректировки путём подписания Дополнительного соглашения в части изменения/исключения из цены Договора суммы НДС, т.е. уменьшения цены Договора на сумму НДС.

В оформленных Исполнителем и подписанных сторонами актах выполненных работ по Договору, а также в выставленных счетах на оплату выделена стоимость работ без НДС, которая и предъявлена Исполнителем к оплате. Сумма НДС в указанных актах и счетах Исполнителя отражена отдельно с прямым указанием на то, что она не оплачивается Исполнителю, а подлежит удержанию Ответчиком. Стороны установили порядок формирования договорной цены и платежей, с определением стоимости работ, непосредственно подлежащей оплате Исполнителю, и суммы НДС, которая Исполнителю не принадлежит и не выплачивается. Данный порядок был соблюден сторонами при оформлении актов выполненных работ, выставлении Исполнителем счетов и их оплате Ответчиком. Акты подписаны без замечаний.

Указанный порядок формирования договорной цены и платежей в части удержания суммы НДС и исключения из общей договорной цены суммы НДС при получении соответствующих налоговых освобождений, закрепленный в Договоре между Истцом и Ответчиком, зеркален аналогичному порядку, предусмотренному Основным договором между ООО "Интер РАО-Инжиниринг" и АО "Атомстройэкспорт".

С учетом того, что Договор между Истцом и Ответчиком заключен во исполнение Основного договора и содержит зеркальные условия в части действия сторон при изменении налогового законодательства РНБ, Ответчик на основании п. 4.2. Договора также предложил Истцу подписать соответствующее дополнительное соглашение к Договору об исключении суммы НДС из цены Договора. Однако Истец отказался от подписания такого дополнительного соглашения, мотивируя это отсутствием у него достаточной ясности по вопросу действия нормативных актов НРБ об освобождении подрядчиков на АЭС "Руппур" от НДС.

При этом в подписанном Истцом и Ответчиком Соглашении от 28.02.2017 об урегулировании взаиморасчетов по Договору N 2015/12/15-01 от 15.12.2015 (Приложение N 4 к настоящему Отзыву) сторонами было определено, что урегулирование вопроса в отношении удержанного Ответчиком НДС по Договору должно было быть произведено сторонами с учетом законодательства Народной Республики Бангладеш и установленных государственными органами НРБ специальных налоговых освобождений в отношении подрядчиков, выполняющих работы на АЭС "Руппур", после получения соответствующих разъяснений от АО "Атомстройэкспорт" и уполномоченных органов НРБ.

Начисленный сверх вознаграждения Исполнителя с учетом всех его издержек в связи с исполнением Договора (договорной стоимости работ) НДС в размере 5,5% по законодательству Народной Республики Бангладеш является публичным обязательством, в отношении которого законом и Договором определен специальный порядок действий сторон (его уплата Ответчиком непосредственно в бюджет РНБ, либо исключение из цены Договора в случае получения налоговой льготы), не является вознаграждением Истца за выполненные работы.

Ответчик выполнил свои обязательства по оплате работ в то сумме, которая указана в акте, именное на это сумму истец сдал, а ответчик принял работы.

Довод апелляционной жалобы, что Истец освобожден от уплаты НДС опровергается ответом Национального Совета по Доходам НРБ от 23.04.2017 г.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 по делу N А40-118971/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина