Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2018 г. N 09АП-19699/18

г.Москва

07 июня 2018 г.

Дело N А40-48846/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2018 по делу N А40-48846/17, принятое судьей А.Г.Алексеевым (113-464)

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 1037700255284; 109044, г. Москва, ул. Знаменка, д.19)

к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224; 119021, г. Москва, Комсомольский проспект, д.18, стр.3)

о взыскании неустойки в сумме 84 653 179,69 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Верес В.С. по доверенности от 05.10.2017 г.,

от ответчика: Салтосецкий А.А. по доверенности от 21.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 01.03.2018 требования Минобороны России (далее - истец, заказчик) о взыскании с АО "ГУОВ" (далее - ответчик, генподрядчик) неустойки в размере 84.653.179,69 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 13.05.2015 N ДС-З-57/15-13 (далее - Контракт) удовлетворены частично, с генподрядчика в пользу заказчику взыскано 50.000.000,00 рублей, в удовлетворении остальной части иска - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для частичного удовлетворения заявленных требований, применения ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Не согласившись с принятым решением, генподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что просрочка исполнения контрактных обязательств произошла по вине заказчика.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключён контракт на полный комплекс работ по объекту: "Жилой дом на ПО квартир в г.Луга Ленинградской области" (шифр объекта 3-57/15-13).

Пунктом 3.1 Контракта установлена цена Контракта, которая составляет 224 529 354 рублей.

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта, генподрядчик должен завершить выполнение обязательств в следующие сроки: - инженерные изыскания, обследования, обмеры, градостроительная документация - 15.06.2015; - разработка проектной документации - 15.07.2015; - получение положительного заключения государственной экспертизы - 15.08.2015; разработка рабочей документации - 01.09.2015; выполнение строительно-монтажных работ - 01.12.2015.

В соответствии с п. 13.14 Контракта, выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Пунктом 5.2 Контракта установлен срок подписания итогового акта выполнения работ - 10 декабря 2015 года.

Согласно доводам истца, в сроки установленные Контрактом генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы.

Согласно п. 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября.2013 г. N 1063, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Кроме того, в соответствии с п. 18.3 Контракта, в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истцом рассчитана неустойка по каждому из промежуточных сроков, указанных в Контракте, а именно за несвоевременное выполнение инженерных изысканий, период просрочки с 16.06.2015 по 15.07.2015, общая сумма неустойки 11 114 203,02 руб.; за несвоевременное разработку проектной документации, период просрочки с 16.07.2015 по 17.08.2015, общая сумма неустойки 12 225 623,33 руб.; за несвоевременное получение положительной экспертизы, период просрочки с 18.08.2015 по 01.09.2015, общая сумма неустойки 2 778 550,76 руб.; за несвоевременное разработку рабочей документации, период просрочки с 02.09.2015 по 01.12.2015, общая сумма неустойки 33 713 082,50 руб.; за несвоевременное выполнение строительно-монтажных работ, период просрочки с 02,12.2015 по 10.12.2015, общая сумма неустойки 1 667 130,45 руб.; за несвоевременное подписание итогового акта, период просрочки с 11.12.2015 по 18.03.2016, общая сумма неустойки 23 154 589,63 руб.

Как следует из положений пунктов 18.3, 18.4 Контракта неустойка устанавливается за просрочку выполнения работ. Однако по смыслу раздела Контракта подписание итогового акта не является работой, а служит лишь оформлением завершения правоотношений сторон по Контракту, в связи с чем суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки за просрочку подписания итогового акта, в данной части судебный акт сторонами не оспаривался.

Кроме того, суд первой инстанции отклонил довод ответчика о неправильном исчислении истцом базовой суммы для расчёта неустойки, так как названный порядок исчисления неустойки согласован сторонами в пп.18.3 и 18.4 Контракта, заключённого согласно положений ст.421 ГК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает названный вывод суда первой инстанции, считает его соответствующим обстоятельствам дела, нормам Закона, поскольку он не противоречит праву на свободное воле изъявление юридического лица по совершению (заключению) гражданско-правовых сделок.

Вместе с тем, с учетом вышеизложенного, суд первой инстанции отказал во взыскании неустойки за несвоевременное подписание итогового акта, остальные требования Истца удовлетворены, но уменьшены на основании ст.333 ГК РФ до 50.000.000,00 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае не имелось оснований для применения ст.333 ГК РФ, но ответчиком представлены в материалы дела документы свидетельствующее об обоюдной вине сторон в просрочке исполнения обязательств, в связи с чем правомерно истребованную часть неустойки следовало уменьшить на основании ст.404 ГК РФ по нижеследующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Данная позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10.

В соответствии с пп.71, 73, 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п.1 ст.2, п.1 ст.6, п.1 ст.333 ГК РФ). Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пп.1,2 ст.333 ГК РФ).

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик, суду таких доказательств не представлял, в связи с чем оснований для применения ст.333 ГК РФ не имелось.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, согласно п.10 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации: государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700 (далее по тексту - Административный регламент), срок предоставления государственной услуги составляет 60 дней, в то время как по условиям Контракта на получение положительного заключения госэкспертизы отведено всего 31 день, что само по себе делает исполнение данного обязательства невозможным.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено па Заказчика (п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), п. 7.1.2, 7.1.13 Контракта, п. 21 ТЗ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Данный довод подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в частности заявлением о проведении государственной экспертизы от 05.12.2016 N 4/8189 согласно которому именно Заказчик направлял проектную документацию на экспертизу.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Согласно ГкР РФ и п. 1.1.15 Контракта, Инженерные изыскания - обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение иа использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016N 1033/пр Заказчик прилагает к договору (контракту) задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание), материалы и документы, необходимые для выполнения работ - исходные данные, которые включают в себя:

- ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий;

- правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах;

- схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям;

- материалы согласования мест пересечения (примыкания) и технических условий на параллельное следование, примыкание и пересечение железных и автомобильных дорог, магистральных трубопроводов, инженерных коммуникаций, иных естественных и искусственных препятствий;

- координаты, отметки и абрисы (карточки закладки) имеющихся исходных пунктов плановой и высотной геодезической основы;

- копии имеющихся топографических и иных карт и планов, ортофотокарт и ортофотопланов в цифровой, графической, фотографической или иной форме;

- материалы ранее выполненных инженерных изысканий и исследований, данные о наблюдавшихся на территории (площадке, трассе) осложнениях при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений, в том числе деформациях и аварийных ситуациях;

- материалы утвержденной проектной документации, необходимые для выполнения инженерных изысканий при строительстве и/или реконструкции объектов;

- иные имеющиеся материалы и документы, необходимые для выполнения инженерных изысканий.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

В силу п. 7.1.10 Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

11.12.2015 письмом N 11/8954 Заказчик направил в адрес Ответчика часть исходных данных.

Ответчик письмом от 02.02.2016 N 259/ЗВО информировал Заказчика о необходимости предоставления правоустанавливающих документов на земельный участок, в свою очередь Заказчик только 17.02.2016 заключил договор безвозмездного пользования земельным участком.

Полный комплект исходных данных, необходимых для выполнения инженерных изысканий передан Ответчику 17.02.2016.

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании:

- задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации);

результатов инженерных изысканий;

информации, указанной в градостроительном плане земельного участка;

- проекта планировки территории и проекта межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта).

- технических регламентов;

- технических условий;

- правоустанавливающих документов на объект капитального строительства;

- разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ"),

Учитывая изложенное, усматривается, что к числу исходных данных необходимых для разработки Проектной документации, помимо всего прочего, относится задание на проектирование, правоустанавливающие документы на земельный участок и технические условия на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно п.п. 8 п. 1.15 Технического задания (раздел 23 Контракта) обязанность по получению Технических условий возложена на Заказчика.

Также в силу п.7.1.10 Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В нарушение принятых на себя обязательств, Заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные (технические условия) для разработки Проектной документации, а именно:

1. Технические условия на подключение проектируемого ввода водопровода холодной воды в здание к сети магистрального водопровода получены 23.12.2015 (письмо ОАО "Лужский водоканал" N 01-2167.

Технические условия на связь и сигнализацию выданы 01.04.2016 (письмо ПАО "Ростелеком" N 13-10/90).

Исходные данные для Инженерно-технических мероприятий гражданской обороны "мероприятия по предупреждению чрезвычайных ситуаций" получены 06.04.2016 (письмо ГУ МЧС России N 3047-2-5-12).

Задание на Проектирование утверждено Заказчиком 01.11.2016.

Технические условия на теплоснабжения выданы 17.11.2017 направлены в адрес Ответчика 21.11.2017 письмом N 4/7827.

Согласно п. 3.4. Контракта, Проектная документация должны быть разработана в срок до 15.07.2015.

В свою очередь 12.08.2016 заказчик принял решение о поэтапном проектировании и строительстве объекта.

Принятое Заказчиком решение о поэтапном проектировании и строительстве объекта повлекло увеличение сроков выполнения работ по Контракту.

Вышеназванное обстоятельство безусловно свидетельствует о невозможности выполнения проектно-изыскательских работ в сроки, установленные Контрактом.

По проведению Инженерных изысканий до 21.03.2016, так как необходимые документы получены лишь 17,02.2016, а по разработке Проектной документации до 21.12.2017 - ТУ получены 17.11.2017.

В свою очередь после оформления документов на земельный участок в безвозмездное пользование Заказчик в соответствии с п.16 ст.1 ГрК РФ приобретает статус застройщика.

Являясь застройщиком, Заказчик в силу ч.7 ст.51 ГрК РФ направляет заявление о выдаче разрешения на строительство в органы власти, уполномоченные в соответствии с частями 4 - 6 указанной статьи на выдачу разрешений на строительство.

По смыслу данной нормы права, имеющей императивный характер, обязанность по получению разрешений на строительство возлагается на Заказчика.

В силу п. 7.1.11 Контракта, Заказчик обязан до начала производства строительно-монтажных работ передать Генподрядчику в установленном порядке на период строительства: строительную площадку необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет, технические условия на временные присоединения в соответствии сПОС), разрешение на строительство.

Из вышеназванных обязательств, Заказчиком исполнена часть, а именно:

1. Строительная площадка передана ответчику 08.06.2016, что подтверждается письмом N 1719/ЗВО, иные обязательства Заказчиком не исполнены.

2. Разрешение на строительство получено 24.11.2017, и направлено в адрес Ответчика 29.11.2017 письмом N 4/8036.

Согласно условиям Контракта, строительно-монтажные работы должны быть выполнены в течение 99 дней с момента передачи строительной площадки и получения разрешения на строительство, что с учетом выше установленных обстоятельств не представлялось возможным к исполнению ввиду обоюдной вины сторон в исполнении контрактных обязательств, так как заказчик не представил документов свидетельствующих о своевременном исполнении принятых им контрактных обязательств, а генподрядчик не доказал, что предпринял все возможные меры для своевременного исполнения обязательств.

На основании вышеизложенного, решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу, в обжалованной части подлежит изменению, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального права, а требования истца подлежат частичному удовлетворению с применением ст.404 ГК РФ, размер подлежащей уплате неустойки составит 30.49.295,03 рублей.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2018 по делу N А40-48846/17 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с АО "ГУОВ" в пользу МИНОБОРОНЫ РОССИИ неустойку в сумме 30 749 295 (тридцать миллионов семьсот сорок девять тысяч двести девяносто пять) руб. 03 коп.

В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

Взыскать с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 72 648 (семьдесят две тысячи шестьсот сорок восемь) руб.

Взыскать с МИНОБОРОНЫ РОССИИ в пользу АО "ГУОВ" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 1910 (одна тысяча девятьсот десять) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев