Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 11АП-6271/18

г. Самара

13 июня 2018 г.

дело N А55-28332/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от администрации городского округа Тольятти - представитель Трапезникова И.А. (доверенность от 11.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" - представитель Мананников А.А. (доверенность от 27.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "ГК Интерпрайз" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу администрации городского округа Тольятти на решение Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2018 по делу N А55-28332/2017 (судья Копункин В.А.)

по иску администрации городского округа Тольятти (ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741) к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" (ОГРН 1136325001284, ИНН 6325057547), третье лицо общество с ограниченной ответственностью "ГК Интерпрайз" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

администрация городского округа Тольятти (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" (далее - ответчик, ООО "Автодоринжиниринг") о взыскании 138 219 руб., пени за несвоевременное исполнение обязательств по муниципальному контракту N 0842200002115000058-259977 от 20.05.2015.

Решением от 21.03.2018 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" в пользу администрации городского округа Тольятти взыскано 67 838,64 руб. пени. В остальной части в иске отказано. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в заявленном размере.

По мнению заявителя судом необоснованно взят период начисления пени за просрочку выполнения гарантийных работ по восстановлению дорожной разметки по ул.Л.Яшина, ул.Жилина.

Доказательством, подтверждающим даты восстановления ответчиком дорожной разметки, суд посчитал общий журнал работ N 1/2015 по устранению недостатков в эксплуатационном состоянии объектов улично-дорожной сети г.о.Тольятти в рамках исполнения гарантийных обязательств по Контракту.

Данный журнал не может являться доказательством надлежащего выполнения ответчиком работ по нанесению дорожной разметки. Несмотря на то, что записи в разделе 4 журнала сделаны сотрудником администрации г.о. Тольятти Грабовским К.Л., они лишь подтверждают осуществление строительного контроля администрацией г.о.Тольятти (заказчиком) в даты, указанные в журнале.

Осуществление строительного контроля со стороны заказчика не подтверждает выполнение ответчиком работ по нанесению разметки в полном объёме и в соответствии с требованиями ГОСТ Р 52289-2004, ГОСТ Р 51256-2011.

Достоверным подтверждением факта качественного и в полном объёме выполнения работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки подрядчиком и приёмки работ заказчиком является акт комиссионного обследования устранения недостатков.

Судом не дана надлежащая оценка тому факту, что с заявлением об оформлении и подписании актов о выполнении гарантийных обязательств ответчик обратился в Департамент дорожного хозяйства и транспорта администрации г.о. Тольятти только лишь 25.12.2017.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ответчика отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве, согласно которому расчет неустойки, приведенной истцом, нельзя признать корректным, при отсутствии информации в актах, которые необходимо произвести, поскольку неустойка должна быть рассчитана от стоимости затрат, которые необходимо произвести для устранения обнаруженных дефектов дорожного покрытия. Также при расчете просрочки необходимо руководствоваться информацией, указанной в общем журнале работ N 1/2015, поскольку общий журнал работ (форма КС-6) является первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между мэрией городского округа Тольятти (после переименования - администрация городского округа Тольятти) и ООО "Автодоринжиниринг" заключен муниципальный контракт N 0842200002115000058-259977 от 20.05.2015 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения городского округа Тольятти.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего контракта, проектной документацией и дефектной ведомостью объёмов работ выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения городского округа Тольятти и сдать заказчику выполненные работы на объектах, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях Контракта.

Согласно пункту 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 31.08.2015, цена контракта составляет 127 469 991,95 руб.

Из материалов дела следует, что работы по капитальному ремонту дорог общего пользования местного значения г.о. Тольятти по объектам: автодорога по ул. Л.Яшина, автодорога по ул. Жилина, автодорога по ул. Шлюзовая, были завершены и приняты 02.11.2015.

Между сторонами сложились отношения по договору строительного подряда.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 14.1.5 контракта установление и соблюдение гарантийного срока эксплуатации объектов после подписания по каждому из объектов акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта с учетом сроков гарантии по конструктивным элементам - на горизонтальную разметку термопластиком составляет 2 года.

Пунктом 14.1.6 контракта установлено, что устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ, а также в период действия гарантийного срока в установленные заказчиком сроки подрядчик осуществляет за свой счет.

В материалы дела представлен акт от 28.03.2017 комиссионного обследования транспортно-эксплуатационного состояния объектов улично-дорожной сети г.о. Тольятти с действующими гарантийными обязательствами в соответствии с заключенным муниципальным контрактом N 0842200002115000058-259977 от 20.05.2015. В результате обследования были выявлены недостатки, в том числе истирание дорожной разметки по ул. Л.Яшина, по ул. Жилина, по ул. Шлюзовая.

Комиссией принято решение восстановить горизонтальную дорожную разметку в соответствии с требованиями ГОСТ Р 52289-2004. Подрядчику установлен срок для устранения замечаний до 15.05.2017.

Согласно представленному в материалы дела акту от 24.05.2017 комиссионного обследования транспортно-эксплуатационного состояния объектов улично-дорожной сети г.о. Тольятти с действующими гарантийными обязательствами в соответствии с заключенным муниципальным контрактом N 0842200002115000058-259977 от 20.05.2015, замечания по восстановлению горизонтальной дорожной разметки не восстановлено.

В соответствии с пунктом 9.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства), заказчик направляет подрядчику требование об уплате пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня за просрочку исполнения подрядчиком обязательств рассчитывается заказчиком в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле П = (Ц-В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании акта(ов) приемки оказанных услуг; С - размер ставки). Размер ставки определяется по формуле С = СЦБ х ДП (где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемой с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки). Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 %, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 % и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В связи с не устранением выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств по контракт истец направил в адрес ответчика претензию N 2664/2.2 от 28.06.2017 об уплате пени, которая ответчиком была оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании неустойки в размере 138 129 руб.за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств по контракту за период с 16.05.2017 по 06.03.2018, исходя из стоимости работ по нанесению дорожной разметки в размере 208 239,55 руб. (по ул. Л.Яшина - 76 594,68 руб., по ул. Жилина - 64 306,94 руб., по ул. Шлюзовая - 67 337,93 руб.).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что он выполнил гарантийные обязательства по восстановлению дорожной разметки, что актом выполненных работ от 15.06.2017, подписанный ответчиком и третьим лицом, в котором указано, что третье лицо выполнило гарантийные работы по нанесению дорожной разметки в г. Тольятти по ул. Жилина, по ул. Л.Яшина, по ул.Шлюзовая, в период с 08.06.2017 по 15.06.2017.

Указанный акт судом первой инстанции обоснованно не принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку он подписан только ответчиком и третьим лицом.

Также ответчиком представлен контррасчет пени, согласно которому пени за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств по контракту за период с 16.05.2017 по 15.06.2017, исходя из стоимости работ по нанесению дорожной разметки в размере 190 444,50 руб., составляют 8855,67 руб.

Судом установлено, что спор о наличии выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств по контракту в части дорожной разметки, дате начала начисления пени (16.05.2017) и стоимости работ по нанесению дорожной разметки (208 239,55 руб.), между сторонами отсутствует. Между сторонами имеется спор о факте устранения недостатков по нанесению дорожной разметки.

В доказательство исполнения гарантийных обязательств по контракту, ответчиком в материалы дела представлен общий журнал работ N 1/2015 по устранению недостатков в эксплуатационном состоянии объектов улично-дорожной сети г.о. Тольятти в рамках исполнения гарантийных обязательств, в том числе по муниципальному контракту N 0842200002115000058-259977 от 20.05.2015.

В разделе 3 журнала работ, имеются отметки о восстановлении дорожной разметки по ул. Л.Яшина и ул. Жилина 08.06.2017, по ул. Шлюзовая - 15.06.2017.

Из раздела 4 журнала работ следует, что 27.07.2017 произведен контроль за выполнением работ по восстановлению дорожной разметки, в том числе по ул. Л.Яшина и ул. Жилина, работы выполнены, о чем свидетельствует подпись Грабовского К.А. - главного специалиста отдела развития дорожного хозяйства Департамента дорожного хозяйства и транспорта администрации городского округа Тольятти.

Вышеуказанное лицо также входило в состав комиссии при составлении актов комиссионного обследования транспортно-эксплуатационного состояния объектов улично-дорожной сети г.о. Тольятти от 28.03.2017 и от 24.05.2017.

Ответчиком в материалы дела также представлено письмо N 160/А от 25.12.2017, которым он направил в адрес истца копию общего журнала работ N 1/2015, просил оформить и подписать акты о выполнении гарантийных обязательств по муниципальным контрактам.

Истец доказательства ответа на данное письмо ответчика в материалы дела не представил, о фальсификации общего журнала работ N 1/2015 не заявил.

Исследовав представленный общий журнал работ N 1/205, суд установил, что в разделе 4 не содержится сведений о выполнении гарантийных работ по восстановлению дорожной разметки по ул. Шлюзовая. В журнале имеется отметка о выполнении контроля работ по ул. Шлюзовая только по заливке трещин, но не по нанесению дорожной разметке.

Довод ответчика о том, что сведения о выполнении работ по восстановлению дорожной разметки по ул. Л.Яшина и ул. Жилина 08.06.2017, по ул. Шлюзовая -15.06.2017, содержатся в разделе 3 судом первой инстанции не приняты, поскольку как следует из содержания разделов 3 и 4 общего журнала работ N 1/2015, в разделе 3 представителем ответчика сделаны отметки о производстве работ, а в разделе 4 истцом указано на их выполнение. Как указывалось выше раздел 4 не содержит сведений о выполнении гарантийных работ по восстановлению дорожной разметки по ул. Шлюзовая. Сведений о том, что истец был уведомлен в указанные даты о выполнении работ, ответчик не представил. Кроме того, напротив пунктов о выполнении работ по восстановлению дорожной разметки отсутствует подпись самого представителя ответчика.

Представленный ответчиком в материалы дела акт от 23.10.2017 комиссионного обследования транспортно-эксплуатационного состояния объектов улично-дорожной сети г.о. Тольятти с действующими гарантийными обязательствами в соответствии с заключенным муниципальным контрактом N 0842200002115000058-259977 от 20.05.2015, судом первой инстанции не принят в качестве доказательства выполнения гарантийных работ по восстановлению дорожной разметки по ул. Шлюзовая, поскольку согласно данному акту обследования проводилось только в части герметизации (санации) швов (трещин).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что пени за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств по контракту по нанесению дорожной разметки по ул. Л.Яшина и по ул. Жилина следует рассчитывать за период с 16.05.2017 по 27.07.2017, исходя из стоимости работ по нанесению дорожной разметки в размере 140 901,62 руб. (76 594,68 руб. + 64 306,94 руб.), которые составляют 23 143,09 руб., Пени за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств по контракту по нанесению дорожной разметки по ул. Шлюзовая за период с 16.05.2017 по 06.03.2018, исходя из стоимости работ по нанесению дорожной разметки в размере 67 337,93 руб., составляют 44 695,55 руб.

Ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения, в связи с отсутствием оснований для ее применения.

Заявляя о снижении размера неустойки, ответчик исходил из заявленной истцом пени в размере 15 000 569 руб., рассчитанной исходя из цены контракта в размере 127 469 991,95 руб. Однако уточненная сумма пени была рассчитана истцом, исходя из стоимости работ по нанесению дорожной разметки в размере 208 239,55 руб.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исключительности данного случая и доказательств того, что взыскание пени приведет к получению истцом необоснованной выгоды, указанное ходатайство судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения.

При таких обстоятельствах заявленное требование судом первой инстанции обоснованно удовлетворено частично в размере 67 838,64 руб.

Принимая во внимание, что истец освобожден от уплаты государственной пошлины, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина взыскана с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно.

От уплаты государственной пошлины истец освобожден на основании части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2018 по делу N А55-28332/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации городского округа Тольятти без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина