Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 10АП-7946/18

г. Москва

13 июня 2018 г.

Дело N А41-90766/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Боровиковой С.В., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Нетребской А.С.,

при участии в заседании:

от ООО "Астразенека Фармасьютикалз": Невеева Т.Д., Гаврилов Д.А., Ахмедова О.А., по доверенности от 01.06.2018, Шиянов В.О., по доверенности от 03.07.2017, Петров В.О., Чередова А.Е., по доверенности от 26.10.2017;

от ООО "Натива": Герасимова Ю.П., по доверенности от 10.05.2018;

от ФАС России: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Астразенека Фармасьютикалз" на решение Арбитражного суда Московской области от 19 марта 2018 года по делу N А41-90766/17, принятое судьей Неяскиной Е.А., по иску ООО "Астразенека Фармасьютикалз" к ООО "Натива", третье лицо: ФАС России, о признании действий недобросовестной конкуренцией,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Астразенека Фармасьютикалз" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "Натива", в котором просит (с учетом принятых судом уточнений):

1. Признать действия ООО "Натива" недобросовестной конкуренцией путем введения изготовителем в заблуждение потребителей (пациентов, медицинских специалистов, государственных заказчиков, дистрибьютеров) в отношении потребительских свойств и качества производимого товара Формисонид-натив посредством указания в инструкции по применению и на упаковке производимого товара недостоверных сведений о форме выпуска и лекарственной форме.

2. Обязать ООО "Натива" прекратить осуществление недобросовестной конкуренции путем обращения в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти с заявлением о внесении изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье на зарегистрированный лекарственный препарат для медицинского применения Формисонид-натив, в целях приведения сведений в инструкции по применению и на упаковке препарата Формисонид-натив в соответствие с его действительной формой выпуска и лекарственной формой - "капсулы с порошком для ингаляций".

3. Взыскать с ответчика расходы по госпошлине в размере 12 000 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19 марта 2018 года по делу N А41-90766/17 в удовлетворении исковых требований ООО "Астразенека Фармасьютикалз" отказано.

Не согласившись с указанным решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика против указанных доводов возражал.

Третье лицо своих представителей в судебное заседание не направило.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 124, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), но не явившихся в заседание и не направивших своих представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Как указывает истец, он является уполномоченным дистрибьютером препарата Симбикорт Турбухалер.

По мнению истца, действиями "Натива", образующими состав недобросовестной конкуренции, являются указание в регистрационных документах, на упаковке и в инструкции препарата Формисонид слов "порошок для ингаляций", хотя действительная форма выпуска препарата представляет собой "капсулы с порошком для ингаляций". Результатом таких различий является введение в заблуждение потребителей препарата (пациентов, медицинских специалистов, государственных заказчиков, дистрибьютеров) относительно его качества и потребительских свойств, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого препарата, его пригодности для определенных целей.

В связи с изложенным, истец обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Согласно п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на пункт 2 статьи 148 АПК РФ оставить такое заявление без рассмотрения.

В случае, если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд, судам рекомендуется на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложить судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом.

Истец в антимонопольный орган за защитой своих прав не обращался.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п. 1 ст. 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе, в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Согласно государственному реестру лекарственных средств держателем, владельцем регистрационного удостоверения лекарственного препарата Симбикорт Турбухалер, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный, является АстраЗенека АБ, Швеция.

Держателем, владельцем регистрационного удостоверения лекарственного препарата Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный, является ООО "Натива".

В соответствии с п. 5 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственная форма - состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Согласно п. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" государственной регистрации подлежат все лекарственные препараты, впервые подлежащие вводу в обращение в Российской Федерации.

04 марта 2016 года Министерством здравоохранения Российской Федерации выдано ООО "Натива" регистрационное удостоверение ЛП-003487 лекарственного препарата Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный. Срок действия 5 лет.

27 июля 2016 года Приказом Минздрава России от 27.07.2016 N 538н утвержден Перечень наименований лекарственных форм лекарственных препаратов для медицинского применения, который применяется к наименованиям лекарственных форм лекарственных препаратов для медицинского применения, заявления о государственной регистрации которых представлены в Министерство здравоохранения Российской Федерации после вступления в силу настоящего приказа.

Истец в своей апелляционной жалобе указывает, что форма лекарственного препарата Формисонид-натив указанному Приказу не соответствует.

Между тем, лекарственный препарат Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный зарегистрирован 04.03.2016, соответственно Приказ Минздрава России от 27.07.2016 N 538н "Об утверждении Перечня наименований лекарственных форм лекарственных препаратов для медицинского применения" к рассматриваемым отношениям не применяется.

Согласно п. 3 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" государственная регистрация лекарственных препаратов осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств.

По результатам проведенных экспертиз, Министерство здравоохранения Российской Федерации приняло решение от 04.03.2016 о государственной регистрации лекарственного препарата для медицинского применения Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный.

При указанных обстоятельствах, нарушений законодательства при государственной регистрации 04.03.2016 лекарственного препарата Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный не имелось.

В соответствии с п.п. 2 п. 2 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" государственной регистрации подлежат лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах в соответствии с перечнем наименований лекарственных форм, в новой дозировке при доказательстве ее клинической значимости и эффективности.

В порядке ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств производства лекарственного препарата Формисонид-натив в новой дозировке при доказательстве ее клинической значимости и эффективности.

Согласно п. 4 ст. 32 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" решение об отмене государственной регистрации лекарственного препарата и исключении лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств принимается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в случае непредставления заявителем информации, которая может повлечь за собой необходимость внесения изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье на зарегистрированный лекарственный препарат, в течение тридцати рабочих дней со дня наступления этих изменений.

Истцом не представлено доказательств принятия уполномоченным федеральным органом исполнительной власти решения об отмене государственной регистрации лекарственного препарата Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный, и исключении лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств в случае непредставления ООО "Натива" информации, которая может повлечь за собой необходимость внесения изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье на зарегистрированный лекарственный препарат, в течение тридцати рабочих дней со дня наступления этих изменений.

Учитывая проведение экспертизы лекарственного средства, государственную регистрацию 04.03.2016 в соответствии с действовавшим на тот момент законодательством лекарственного препарата Формисонид-натив, лекарственная форма: порошок для ингаляций дозированный, суд первой инстанции обоснованно не установил факта введения в заблуждение, в том числе, в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, формы выпуска и лекарственной формы, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Учитывая полные подробные инструкции препаратов истца и ответчика, назначение препаратов только лечащим врачом, апелляционный суд не может согласиться доводами истца о том, что пациенты, имеющие право на бесплатное лекарственное обеспечение получат разные препараты или через аптечную сеть могут ошибочно выбрать препарат не в той лекарственной форме, в которой им требуется.

Апелляционный суд также находит необоснованными доводы истца о том, что действия ответчика направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности путем возможности участия в аукционах, а также реализации препарата в розничном сегменте через аптечные сети в результате введения граждан-потребителей в заблуждение относительно лекарственной формы.

Данные истца о сокращении объемов продаж после выхода на рынок препарата ответчика с одновременным ростом объемов продаж ответчика, как доказательства причинения /возможности причинения / истцу убытков носят информативный характер и не являются безусловным основанием для признания действий ответчика недобросовестной конкуренцией.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 19 марта 2018 года по делу N А41-90766/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

С.В. Боровикова М.А. Немчинова