Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 18АП-339/18

г. Челябинск

14 июня 2018 г.

Дело N А76-1602/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Баканова В.В., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Спириной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Инженерная Компания "Бриз" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.12.2017 по делу N А76-1602/2016 (Мосягина Е.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СОТА" - Балакирев Максим Викторович (доверенность б/н от 12.01.2018),

общества с ограниченной ответственностью Инженерная Компания "Бриз" - Афанасьев Сергей Владимирович (доверенность б/н от 11.01.2016).

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Сота" (далее - общество СК "Сота", истец; ОГРН 1047423526810) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Инженерная Компания "Бриз" (далее - общество ИК "Бриз", ответчик; ОГРН 1107448007875) о взыскании стоимости неосновательного обогащения в размере 250 000 руб., 4563 руб. процентов по ст. 317.1, а также расторжении договора строительного подряда от 10.11.2015 N 91/2015, заключенного между обществом ИК "Бриз" и обществом СК "СОТА", на выполнение строительно-монтажных работ по монтажу систем отопления и вентиляции на объекте, принадлежащем открытому акционерному обществу "Челябинский цинковый завод", корпус N5. Оздоровительный комплекс "Лесная застава".

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 28.03.2016 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление общества ИК "Бриз" о взыскании с общества СК "Сота" 869 443 руб. 58 коп. неосновательного обогащения, составляющего стоимость выполненных на объекте работ (л. д. 112-113, т.1).

Определениями суда первой инстанции от 21.07.2016 и 30.08.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечены общества с ограниченной ответственностью "СантехЛидер" и "Соц - Сервис" (далее - третьи лица; л.д. 158-159, т.1; л.д. 68 -70, т.2).

Решением суда первой инстанции от 08.12.2017 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично; с ответчика в пользу истца взыскано 250 000 руб. задолженности и 2 361 руб. 30 коп. процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 17.12.2015 по 31.01.2016, а также 8 020 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований судом первой инстанции отказано.

Встречные исковые требования общества ИК "Бриз" о взыскании 869 443 руб. 58 коп. неосновательного обогащения оставлены без удовлетворения (л.д. 10-17, т.5).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, просил отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт (л.д. 22-25, т.5), которым отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована наличием оснований к отмене решения, предусмотренных ч.1, 2 и 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права (неприменение закона, подлежащего применению), нарушением норм процессуального права, а также неверными выводами суда первой инстанции, сделанными по результатам исследования доказательств, в том числе проведённой по делу судебной строительно - технической экспертизы.

В качестве неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, ответчик указал на то, что после заключения договора строительного подряда от 10.11.2015 N 91/2015 ответчик приступил к выполнению работ, составил и согласовал с представителем собственника объекта план - схему общего отопления и ГВС в полу, план - схему теплового пола, трассы отопления ГВС и ХВС в полу, локальную смету N 01, направив документы в адрес общества СК "Сота" по электронной почте и приступив к выполнению монтажных работ.

Однако в процессе производства работ истец уклонился от подписания акта на скрытые работы и актов гидравлического испытания, произвёл бетонирование объекта строительства, в связи с чем ответчик предупредил истца, что снимает с себя гарантийную ответственность в связи с нарушением технологии производства и приостановил выполнение работ на объекте.

В свою очередь общество СК "Сота" 14.12.2015 направило обществу ИК "Бриз" уведомление о расторжении договора, отказавшись оплатить фактически выполненные работы и возместить подрядчику произведённые затраты, мотивируя свою позицию тем, что ответчик фактически не приступил к выполнению работ.

Ответчик полагает, что в этих обстоятельствах суд должен был выяснить, приступил ли ответчик к исполнению договора и какой объём им фактически был выполнен до отказа истца от исполнения договора, а также кем и когда произведено бетонирование пола на объекте, что и привело к возникновению спора.

В качестве обстоятельства, которое суд первой инстанции ошибочно посчитал установленным, ответчик назвал право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет её настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным (ст. 715 ГК РФ). Между тем такое обстоятельство применительно к обстоятельствам дела отсутствовало, а потому у суда не было оснований для вывода о праве общества СК "Сота" на односторонний отказ от исполнения договора, а также применения ст. 715 ГК РФ.

Ответчик обращает внимание суда апелляционной инстанции, что в своих объяснениях по первоначальному и встречному иску общество "ИК "Бриз" последовательно заявляло, что основанием для приостановления работ в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ явились недобросовестные действия истца, который 29.11.2015 выполнил бетонирование систем металлополимерных труб, без подписания акта на скрытые работы.

В качестве неверного вывода в апелляционной жалобе назван вывод о том, что общество ИК "Бриз" не приступило к выполнению работ, а фактически все работы выполнены третьим лицом - обществом "СантехЛидер".

В качестве неправильного применения норм материального права, помимо ст. 715 ГК РФ, ответчик также указывает на ошибочное неприменение ст. 729 ГК РФ, в соответствии с которой в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершённой работы с компенсацией подрядчику произведённых затрат.

Нарушение норм процессуального права ответчик усматривает в том, что указанные им во встречном иске доводы и доказательства не получили какой - либо оценки в судебном акте, в том числе не получило должной оценки заключение эксперта по результатам назначенной по делу судебной строительно - технической экспертизы; судом не мотивировано отклонение заявления ответчика о фальсификации доказательств определением в протокольной форме, при отсутствии его надлежащего рассмотрения и проверки на предмет обоснованности.

Истец направил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просил отклонить изложенные в ней доводы, полагая, что судом правильно и в полном объёме установлены все существенные для дела обстоятельства, верно применены нормы материального права, процессуальных нарушений при рассмотрении дела не допущено.

Истец обратил внимание, что обстоятельство, на которое ссылался податель апелляционной жалобы - "приступил ответчик к работе" или "не приступил", не является основанием для отмены решения и не может быть принято во внимание, так как опровергается представленными в дело доказательствами - условиями договора от 10.11.2015 N 91/2015, включающими обязательство общества "ИК "Бриз" на разработку и согласование технического задания в срок до 25.11.2015, и документами, подтверждающими факт выполнения работ.

Между тем общество ИК "Бриз" не представило доказательств исполнения обязательств по договору, предусматривающих разработку и передачу на согласование технического задания, по которому должно осуществляться их производство. При таких обстоятельствах, как полагает истец, непонятно, к каким работам мог приступить на объекте ответчик, без согласования с техническим заданием, на основе которого они должны быть произведены.

Истец полагает, что в указанной ситуации ответчик не имел правовых оснований для того, чтобы приступить к работе (отсутствие технического задания, несогласование объёмов работ и их стоимости), что и было правильно установлено Арбитражным судом Челябинской области.

Также истец обратил внимание на правомерность вывода суда первой инстанции о праве общества СК "Сота в этих обстоятельствах отказаться от исполнения договора.

Истец обращает внимание, что обстоятельство невыполнения работ ответчиком подтвердили участвующие в деле третьи лица.

Также истец просит обратить внимание на письмо общество СК "Сота" от 10.11.2015 N 91/2015, в котором истец предложил расторгнуть договор и представить ответчику финансовые документы, подтверждающие несение затрат, однако такие доказательства представлены ответчиком не были.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание истец и третьи лица своих представителей не направили, в связи с чем заседание проведено в их отсутствие, в порядке ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением заместителя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2018 и в соответствии с ч.3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена судьи Лукьяновой М.В., находящейся в отпуске, на судью Баканова В.В. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель общества ИК "Бриз" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объёме, согласился с выводами комиссии экспертов, изложенными в заключениях от 13.04.2018 N 6/18 и от 16.05.2018 N 6/18 доп.

Представитель общества СК "Сота" не согласился с доводами апелляционной жалобы и выводами, изложенными в вышеуказанных заключениях экспертов, изложил свою позицию в рецензии на заключение эксперта от 10.05.2018 (л.д. 83 - 84, т.5), а также в мнении на пояснения комиссии экспертов, которое после оглашения в судебном заседании приобщено судом к материалам дела в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком 10.11.2015 между обществом СК "Сота" (заказчик) и обществом "ИК "БРИЗ" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 91/2015 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика работы по монтажу систем отопления и вентиляции на объекте, принадлежащем ОАО "Челябинский цинковый завод", корпус N 5. Оздоровительный комплекс "Лесная застава", расположенный по адресу: Челябинская область, Сосновский район, поселок Долгодеревенское, деревня Ключевка, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (п. 1.1 договора; т. 1 л. д. 6 - 7).

Согласно п. 1.2 договора состав, виды работ и их стоимость определяются дополнительными соглашениями к настоящему договору, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с п. 1.3 договора право заказчика на проведение строительных работ подтверждается договором N Е961 от 26.12.2014 и дополнительным соглашением N 2 от 18.09.2015, заключенным между заказчиком и ОАО "Челябинский цинковый завод".

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что дата начала работ 11.11.2015, дата их окончания - 20.12.2015.

В соответствии с п. 3.1 договора подрядчик обязуется в срок до 25.11.2015 подготовить и передать заказчику для согласования с ОАО "Челябинский цинковый завод" техническую документацию.

Подрядчик обязан выполнить работы лично (п. 3.5 договора).

Согласно п. 3.6 договора на результат работ устанавливается гарантийный срок в течение 12 месяцев. Течение гарантийного срока начинается со дня приемки результата работ заказчиком.

В соответствии с п. 4.1 договора цена работ по настоящему договору устанавливается дополнительным соглашением.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что сдаче-приемке по договору подлежат результаты всех работ, в том числе скрытых.

Подрядчик вправе приступать к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ по акту освидетельствования.

О дате сдачи-приемки скрытых работ подрядчик уведомляет заказчика не позднее, чем за десять дней.

Если работы закрыты без соответствующего уведомления со стороны подрядчика, то по требованию заказчика подрядчик обязан вскрыть скрытые работы, а затем восстановить их за свой счет.

В случае неявки заказчика в указанный в уведомлении срок подрядчик составляет односторонний акт. Вскрытие скрытых работ и их восстановление в этом случае производятся за счет заказчика (п. 5.2 договора).

Согласно п.5.3 договора сдача результатов работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актами о приемке выполненных работ, являющимися неотъемлемой частью договора.

Акты о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на утверждение заказчику представляет подрядчик.

В соответствии с п. 6.3 договора подрядчик несет полную ответственность за обеспечение требований безопасности на отведенной подрядчику строительной площадке и обеспечение сохранности объекта, начиная с даты начала работ, до даты завершения всех работ по настоящему договору.

Во исполнение условий договора заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 250 000 руб. 00 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: от 01.12.2015 N 593 на сумму 20 000 руб. 00 коп., от 13.11.2015 N 551 на сумму 150 000 руб. 00 коп., от 30.11.2015N 592 на сумму 80 000 руб. 00 коп. (т. 1 л. д. 8 - 10).

Стороны приступили к исполнению договора, однако в ходе выполнения работ между сторонами возникли разногласия относительно технологии производства работ по монтажу систем металлополимерных труб в бетонном полу, в связи с чем ответчик, сославшись на нарушение истцом технологии производства работ, предупредил истца о невозможности гарантировать надлежащее качество их выполнения.

В свою очередь до окончания срока исполнения договора и передачи подрядчиком результата работ 14.12.2015 общество СК "Сота" направило в адрес общества "ИК "БРИЗ" письмо в котором предложило расторгнуть договор строительного подряда N 91/2015 от 10.11.2015, а также в срок до 20.12.2015 для разрешения финансовых вопросов представить обществу СК "Сота" финансовые документы, подтверждающие затраты подрядчика, понесенные в рамках договора (т. 1 л. д. 11).

Общество "ИК "БРИЗ" направило в адрес общества СК "Сота" письмо от 16.12.2015, в котором сообщило, что приостанавливает работы в связи с нарушениями обществом СК "СОТА" условий договора и требований нормативных документов по выполнению работ соответствующего вида, а также снимает с себя гарантийные обязательства по договору в связи с нарушением истцом технологии производства строительно-монтажных работ.

Кроме того, письмо общества ИК "Бриз" содержало требование к заказчику оплатить выполненные работы, материалы и оборудование согласно локальной смете N 01 на основании акта выполненных работ формы КС - 2 от 09.12.2015 в срок до 21.12.2015 (т. 1 л. д. 12).

Полагая, что общество "ИК "БРИЗ" не выполнило принятые на себя обязательства по договору строительного подряда от 10.11.2015 N 91/2015, общество СК " Сота" обратилось в арбитражный суд с требованием о расторжении договора строительного подряда N91/2015 от 10.11.2015 и взыскании с ООО "ИК "БРИЗ" неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса в размере 250 000 руб. 00 коп.

В свою очередь общество "ИК "БРИЗ" полагая, что обществом СК "Сота" не произведена оплата выполненных работ по договору строительного подряда от 10.11.2015 N 91/2015 в полном объёме, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 869 443 руб. 58 коп., составляющих стоимость работ, выполненных до отказа заказчика от исполнения договора подряда.

Удовлетворяя первоначальный иск общества СК "Сота", суд первой инстанции согласился с доводами искового заявления общества СК "Сота" о том, что несмотря на подписание договора строительного подряда от 10.11.2015 N 91/2015, стороны не согласовали условия по объёму и стоимости работ, не оформили техническое задание и смету. Общество ИК "Бриз" не приступило к выполнению работ и не передало техническую документацию, в связи с чем истец правомерно отказался от исполнения договора в порядке ст. 715 ГК РФ.

Суд первой инстанции согласился с доводом искового заявления, что фактически работы, общей стоимостью 285 198 руб. 10 коп., выполнило общество "СантехЛидер", с которым истец заключил договор строительного подряда от 08.12.2015 N С12.

В связи с тем, что общество ИК "Бриз" в порядке ст. 161 АПК РФ заявило о фальсификации доказательств, представленных истцом, а именно: договора строительного подряда, заключённого с обществом "СантехЛидер", акта о приёмке выполненных работ от 31.12.2015, локальной сметы N 286/2015, акта от 31.12.2015 N 79, справки о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2015 года, акта освидетельствования скрытых работ N7, акта освидетельствования скрытых работ N 16, и просило проверить его обоснованность путём производства по делу судебной строительно - технической экспертизы, суд назначил судебную экспертизу, поручив её производство эксперту общества с ограниченной ответственностью "Тройка Компания" Троицкому Андрею Юрьевичу.

В результате производства экспертизы и получения заключения эксперта от 04.05.2017 N 10/17 суд пришёл к выводу, что выводы эксперта носят противоречивый характер, а потому по делу следует назначить повторную экспертизу.

Вместе с тем, поскольку общество СК "Суда" не произвело оплату повторной экспертизы на депозитный счёт арбитражного суда, дело было рассмотрено судом по имеющимся доказательствам.

Суд пришёл к выводу, что обоснованность заявления ответчика о фальсификации представленных доказательств не подтверждена материалами дела, в связи с чем протокольным определением от 01.12.2017 (л.д. 6-7 протокол судебного заседания) отказал в его удовлетворении.

В результате рассмотрения первоначального иска суд пришёл к выводу о его удовлетворении, взыскании с ответчика 250000 руб. денежных средств, перечисленных в качестве аванса, а также начислении на эту сумму процентов по ст. 317.1 ГК РФ, что составило по расчёту суда 2361 руб. 30 коп. за период с 17.12.2015 по 31.01.2016.

В удовлетворении первоначального иска в части расторжения договора и остальной суммы процентов, составляющей 2291 руб. 70 коп., обществу СК "Сота" отказано.

Встречный иск общества ИК "Бриз" о взыскании 869 443 руб. 58 коп. стоимости работ, выполненных до отказа заказчика от исполнения договора, оставлен судом без удовлетворения, с учётом выводов, сделанных при рассмотрении первоначального иска.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с изложенными выводами по следующим причинам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а именно: положениями Кодекса о договоре строительного подряда.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В качестве обоснования первоначального иска общество СК "СОТА" указало на то, что считает договор от 10.11.2015 N 91/2015 незаключённым, поскольку сторонами не согласованы существенные условия договора строительного подряда - состав, виды работ и их стоимость (п. 1.2 договора).

О незаключённости договора также свидетельствуют те обстоятельства, что подрядчик в нарушение пункта 3.1 договора не предоставил техническую документацию и фактически не приступил к выполнению работ.

Суд первой инстанции согласился с позицией истца.

Между тем, как видно из материалов дела, стороны приступили к исполнению договора. На это обстоятельство указывает переписка сторон (письмо о поставке оборудования от 27.11.2015 N 97 в монтаж, от 14.12.2015 о направлении финансовых документов, подтверждающих затраты подрядчика, письма технического директора общества "ИК "Бриз" Шкиркова Д.А. в адрес технических работников истца, направленные по адресу "sota.sk.pto@yandex.ru"); локальная смета N 01, несколько планов - схем с отметками и записью о согласовании с собственником 24.11.2015.

Кроме того, истец после подписания договора произвёл в адрес ответчика 3 платежа, на общую сумму 250000 руб., несмотря на отсутствие в договоре условия о перечислении аванса и о цене договора.

Для проверки заявления о фальсификации представленных истцом доказательств выполнения работ третьим лицом - обществом "СантехЛидер" суд первой инстанции назначил по делу строительно - техническую экспертизу, по результатам которой эксперт пришёл к выводам о том, что материалы, указанные в акте о приёмке работ от 31.12.2015, составленном обществом "Сантех Лидер", использованные при производстве строительно - монтажных работ по монтажу систем отопления на объекте, не соответствуют материалам, фактически использованным при производстве работ по отдельным видам и объёмам работ (8 позиций; вывод по вопросу N 3), а также что объёмы и виды строительно - монтажных работ, отражённые в акте о приёмке работ от 09.12.2015, составленном обществом "ИК "Бриз", не в полном объёме соответствуют фактически выполненным объёмам и видам работ (ответ на вопрос N 5).

Таким образом, из совокупности перечисленных доказательств однозначно следует, что ответчик приступил к выполнению работ, разработал техническую документацию и выполнил часть работ в пределах срока, установленного договором.

Также следует отметить не отвечающие критерию добросовестного поведения действия истца, привлёкшего для выполнения работ на объекте другого подрядчика до истечения срока действия договора от 10.11.2015 N 91/2015 и направления ответчику отказа от его исполнения, без организации приёмки работ, выполненных подрядчиком до отказа от его исполнения.

В соответствии с пунктом 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Учитывая, что в ходе рассмотрения доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции пришёл к выводам, что стороны приступили к исполнению договора и подрядчик выполнил часть работ, предусмотренных сметой N 01 и указанных в акте формы КС - 2 от 09.12. 2015, вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не приступил к выполнению работ, в связи с чем истец правомерно руководствовался статьёй 715 Гражданского кодекса Российской Федерации следует признать ошибочным.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отклоняя представленные обществом "ИК "БРИЗ" локальную смету N 01 на сумму 1 438 975 руб. и оформленный на ее основании акт о приемке выполненных работ, общество СК "Сота" сослалось на то, что стоимость работ, указанных в локальной смете, в значительной степени превышает стоимость работ и материалов для проведения работ по монтажу систем отопления и ГВС на объекте ОАО "Челябинский цинковый завод", корпус N 5. Оздоровительный комплекс "Лесная Застава"; указанные документы направлены в его адрес после того, как ООО СК "СОТА" предложило расторгнуть договор в результате существенного нарушения ООО "ИК "БРИЗ" условий договора.

Между тем следует принять во внимание, что срок окончания работ - 20.12.2015, в связи с чем истец не требовал от ответчика досрочного выполнения работ и их сдачи по акту, а общество "ИК "БРИЗ" не готовило их к приёмке, в связи с чем факт оформления ответчиком акта формы КС - 2 от 09.12.2015 вызван исключительно односторонним отказом истца от выполнения договора и его обязанностью в силу ст. 717 ГК РФ произвести оплату фактически выполненных ответчиком на объекте работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что отказ общества СК "Сота" от приёмки работ, указанных в акте формы КС - 2 от 09.12.2015, не является правомерным.

Защищаясь от первоначального иска о возврате суммы аванса, перечисленного по договору, ответчик в ходе рассмотрения дела заявил о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ, для проверки обоснованности которого просил назначить по делу строительно - техническую экспертизу, поручив её производство обществу с ограниченной ответственностью "Тройка Компания" Троицкому Андрею Юрьевичу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы о материалах, использованных подрядчиками при производстве строительно-монтажных работ по монтажу систем отопления и вентиляции на объекте, принадлежащем ОАО "Челябинский цинковый завод" корпус N 5 Оздоровительный комплекс "Лесная Застава", а именно:

Соответствуют ли материалы, указанные в акте о приёмки работ от 31.12.2015 N 1, выполненных обществом "Сантех Лидер" при производстве строительно-монтажных работ на объекте, фактическим материалам, используемым при производстве работ?

Соответствуют ли материалы, указанные в акте о приёмке работ от 09.12.2015 N 1, выполненных обществом ИК "Бриз" при производстве строительно-монтажных работ, фактическим материалам, используемым при производстве работ;

Соответствуют ли объемы строительно-монтажных работ, отраженные в акте от 09.12.2016 г. N 1, фактически выполненным обществом "ИК "Бриз" объемам и видам работ?

Соответствуют ли объемы строительно-монтажных работ, отраженные в актах N 1 от 31.12.2015, фактически выполненным обществом "Сантех Лидер" объемам и видам работ?

Возможно ли установить, кто фактически выполнил строительно- монтажные работы по монтажу систем отопления и вентиляции на объекте принадлежащим ОАО "Челябинский цинковый завод", корпус N 5. Оздоровительный комплекс "Лесная Застава": общество "СантехЛидер" или общество ИК "Бриз"? Если возможно, то необходимо указать, кем фактически выполнены данные работы.

Отвечая на вопрос о материалах, указанных в акте о приёмке работ N 1 от 31.12.2015, составленном обществом "СантехЛидер", использованных при производстве строительно-монтажных работ по монтажу систем отопления на объекте, принадлежащем ОАО "Челябинский цинковый завод", корпус N 5. Оздоровительный комплекс "Лесная застава", эксперт сделал вывод, что они не соответствуют материалам, фактически использованным при производстве работ по видам работ, указанным в таблице.

Отвечая на вопрос о материалах, указанных в акте о приёмке работ от 09.12.2015 N 1, составленном ООО ИК "Бриз", эксперт сделал вывод, что они соответствуют не в полном объёме фактически выполненным объёмам и видам работ.

Кроме того, экспертом сделан вывод о том, что объёмы и виды строительно-монтажных работ, отражённые в акте о приёмке работ N 1 от 31.12.2015, составленном ООО "СантехЛидер", в основном не соответствуют

фактически выполненным объёмам и видам работ.

Также эксперт пришёл к выводу о возможности установить, кто фактически выполнил строительно-монтажные работы по монтажу систем отопления и вентиляции на объекте, принадлежащем ОАО "Челябинский цинковый завод", корпус N 5. Оздоровительный комплекс "Лесная застава".

Определение подрядной организации по факту выполнения видов и объёмов СМР по системам отопления приведено экспертом в таблице.

Оценивая заключение эксперта, суд первой инстанции указал, что из анализа указанной в экспертном заключении таблицы следует, что часть работ выполнена обществом "ИК "Бриз", другая часть работ - обществом "СантехЛидер" (т.3, л.д. 103).

По ходатайству общества "ИК "Бриз" эксперт был вызван в судебное заседание и пояснил, что выводы, изложенные в экспертном заключении, основаны на представленных сторонами документах, пояснениях сторон, изложенных в момент проведения экспертизы в соответствии с хронологией событий.

По результатам производства строительно - технической экспертизы суд первой инстанции пришёл к выводу о противоречивости изложенных в заключении эксперта выводов, однако в чём состояла их противоречивость в судебном акте не указал.

В таком случае в соответствии со ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд по заявлению сторон или по собственной инициативе вправе назначить повторную экспертизу, однако она не была назначена судом первой инстанции по причине необеспечения истцом суммы вознаграждения эксперту, неперечисления денежных средств обществом СК "Сота" на депозит арбитражного суда.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку не находит противоречивости в выводах эксперта.

Как следует из выводов, сделанных экспертом по результатам исследования, ни один из подрядчиков не представил акта, в котором бы виды и стоимость указанных в нём работ в полном объёме соответствовали фактически выполненным на объекте.

При этом объёмы и виды строительно-монтажных работ, отражённые в акте о приёмке работ N 1 от 31.12.2015, составленном обществом "СантехЛидер", в основном не соответствуют фактически выполненным объёмам и видам работ, тогда как сопоставив результат работ, указанный в акте от 09.12.2015 N 1, составленном обществом ИК "Бриз", с фактическим результатом, эксперт сделал вывод об их частичном несоответствии.

Поскольку, отвечая на 7 вопрос, эксперт сделал вывод о возможности разграничения работ, выполненных разными подрядчиками, суд апелляционной инстанции посчитал необходимым назначить по делу дополнительную экспертизу по определению стоимости фактически выполненных обществом ИК " Бриз" работ, указанных в таблице.

В результате проведённого комиссией экспертов исследования (заключение N 6/18 и 6/18 доп.) сделан вывод, что стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 10.11.2015 N 91/2015, с учётом ответа на вопрос N7 заключения эксперта от 04.05.2017 N 10/17, составляет 866 796 руб. с учётом налога на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключения эксперта и комиссии экспертов от 04.05.2017 N 10/17, 13.04.2018 N 6/18 и от 14.05.2018 N 6/18 доп., перечисленные в настоящем постановлении, соответствуют ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются полными, ясными, не содержат не обоснованных и противоречивых выводов.

Отвечая на рецензию общества СК "Сота" эксперт принял во внимание замечания, касающиеся объёма работы "устройство подложки под тёплый пол", в связи с чем уменьшил объём и пересчитал стоимость выполненных работ, в остальной части замечания, изложенные в рецензии, отклонил (л.д. 96 - 98, 99 -108, т.5).

Дополнительные замечания общества СК "Сота", изложенные в мнении на заключение экспертов от 06.06.2018, не опровергают выводов эксперта, не указывают на его противоречивость. Напротив, эксперт указывал на частичное несоответствие объёмов, указанных в акте от 09.12.2015, фактически выполненным на объекте работам.

Обращаясь с встречным иском, общество "ИК "Бриз" указывало на выполнение работ стоимостью 1 119 443 руб. 56 коп., тогда как эксперт нашёл подтверждение факта их выполнения стоимостью 866 796 руб., следовательно,

обстоятельство выполнения подрядчиком работ стоимостью 252 646 руб. 56 коп. материалами дела не подтверждено. Работы в этой части выполнены силами другого подрядчика.

При таких обстоятельствах заявление ответчика о фальсификации представленных истцом доказательств (акт о приёмке выполненных работ по форме КС - 2 от 31.12.2015 N 1, акт от 31.12.2015 N 79 на сумму 285 198 руб. 10 коп. с учётом НДС, справка от 31.12.2-015 N1 по форме КС - 3 на сумму 285 198 руб. 10 коп.; л.д. 139 - 143) следует признать частично обоснованным, поскольку материалами дела подтверждено, что работы на объекте выполнялись силами двух подрядных организаций.

Между тем, позиция истца состояла в том, что общество "ИК "Бриз" вообще не приступило к выполнению работ, в связи с чем потребовало возврата уплаченных во исполнение договора сумм в полном объёме.

Довод истца о том, что вывод эксперта относительно стоимости материалов и оборудования, использованных обществом "ИК Бриз" при выполнении работ (541 000 руб.), противоречит представленной в деле документации, согласно которой истец затратил на эти цели всего 115 288 руб. 42 коп. рассмотрен судом и признан подлежащим отклонению, поскольку согласно выводам, изложенным в заключении 14.05.2018 N 6/18 доп. (Таблица N2. Расчёт стоимости фактически выполненных работ; т.5, л.д. 104 - 107), стоимость материалов, рассчитанных базисно - индексным методом, составляет 29814 руб. 00 коп., в текущей стоимости (ресурсным методом) 99124руб.00 коп., что не противоречит представленным в дело доказательствам.

Истец соглашается с позицией эксперта, указывающего на отсутствие необходимости соотносить показатели трудоёмкости, перечисленные в локальном сметном расчёте общества "ИК "Бриз", с фактическим нахождением работников общества на строительном объекте, поскольку сметный расчёт носит условный характер и не отражает фактическую стоимость выполненных работ, однако тут же делает вывод о том, что составленный ответчиком сметный расчёт противоречит материалам дела и ставит под сомнение выводы эксперта.

Суд апелляционной инстанции не усматривает обусловленности выводов эксперта представленным ответчиком локальным сметным расчётом N 01. Задача эксперта, имеющего специальные знания и опыт в строительстве, состояла в компетентном исследовании результатов выполненных на объекте работ, с учётом натурного обследования объекта и материалов дела для ответа на поставленные перед экспертом вопросы.

Истец также полагает, что представленный экспертом расчёт является "проектной сметой", противоречащей материалам дела, тогда как на основании имеющихся доказательств эксперт должен был составить "исполнительную смету".

Ознакомившись с заключениями эксперта, суд апелляционной инстанции не усмотрел в них противоречий. Несогласие истца с выводами, изложенными в заключении, а также неподтверждение экспертом доводов, на которых основаны исковые требования, не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта.

Предположение истца, что составленные экспертом расчёты и таблицы являются "проектной сметой", тогда как следовало руководствоваться "исполнительной", являются его умозаключением, не основанным на законодательных и нормативных актах (методических рекомендациях) в области строительства и определения сметной стоимости, тогда как экспертами указаны нормативные источники, на которых основаны соответствующие выводы эксперта и комиссии экспертов.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для отклонения заключений экспертов в качестве доказательства и назначения по делу повторной экспертизы.

Учитывая, что ответчик приступил к исполнению договора и выполнил работы стоимостью 866 796 руб., суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 309, 310, 711, 717, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации приходит к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска общества СК "Сота" и частичном удовлетворении встречного иска общества ИК "Бриз" в сумме 616 796 руб. (866 796 руб. - 250000), взыскав с истца по первоначальному иску стоимость работ, выполненных до отказа от заключения договора.

В связи с отказом в удовлетворении первоначального иска общества СК "Сота" следует оставить без удовлетворения требование этого общества о взыскании 4 653 руб. процентов по ст.317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 17.12.2015 по 31.01. 2016.

Решение в части отказа суда первой инстанции в удовлетворении требования общества СК "Сота" о расторжении договора от 10.11.2015 сторонами не обжалуется, в связи с чем судом апелляционной инстанции в соответствии с ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверяется.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судом установлено, что ООО "ИК "БРИЗ" платежным поручением N 11909 от 25.11.2016 оплатило производство экспертиз в сумме 133 000 руб.

Экспертное учреждение ООО "Тройка Компания" выставило счета на оплату основной и дополнительной экспертиз на сумму 80 000 руб. + 33 000 руб. = 113000 руб.

Поскольку в удовлетворении первоначальных требований общества "СК "Сота" судом апелляционной инстанции отказано, судебные расходы общества "ИК "БРИЗ" по оплате экспертизы в размере 113 000 руб. подлежат возмещению проигравшей стороной.

Государственная пошлина, уплаченная за рассмотрение первоначального иска (14093 руб.) с учётом отказа в его удовлетворении относится на истца.

Размер подлежащей уплате государственной пошлины по встречному иску составляет 20 389 руб. 00 коп., и с учётом пропорционального отнесения на стороны на общество СК "Сота" относится в сумме 14 464 руб. 25 коп., на общество ИК "Бриз" - в сумме 5 924 руб. 75 коп.

Кроме того, в связи с удовлетворением апелляционной жалобы с общества СК "Сота" в пользу "ИК "Бриз" следует взыскать судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.13.2017 по делу N А76-1602/2016 в части удовлетворения первоначального искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сота" (ОГРН 1047423526810) и отказа в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью Инженерная компания "Бриз" (ОГРН 1107448007875), а также судебных расходов по делу отменить.

Первоначальное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сота" о взыскании 250000 руб. задолженности и 4 653 руб. процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью Инженерная компания "Бриз" о взыскании 869 443 руб. 58 коп. удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сота" в пользу общества с ограниченной ответственностью Инженерная компания "Бриз" 616 796 руб. 00 коп. задолженности, а также 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе и 80 164 руб. расходов за производство судебной экспертизы.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сота" в доход федерального бюджета 14 464 руб. государственной пошлины по делу, с общества с ограниченной ответственностью Инженерная компания "Бриз" 5 924 руб. 75 коп. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

В.В. Баканов Е.В. Ширяева