Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 07АП-3358/18

город Томск

14 июня 2018 г.

Дело N А45-37256/2017

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Сбитнева А. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А. М. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-3358/18) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.03.2018 по делу N А45-37256/2017 (судья Наумова Т.А.) по заявлению акционерного общества "АГЕНТСТВО СПЕЦИАЛЬНОГО СНАБЖЕНИЯ" (630007, г. Новосибирск, ул. Советская, 5, блок В, ИНН 5406724500, ОГРН 1125476148203) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) об оспаривании постановления от 17.11.2017 N 05-133А,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия,

от административного органа: Рыжкова Л. М. по дов. от 14.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "АГЕНТСТВО СПЕЦИАЛЬНОГО СНАБЖЕНИЯ" (далее - заявитель, общество, АО "АСС") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - административный орган, Управление, Новосибирское УФАС) от 17.11.2017 N 05-133А по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.03.2018 признано незаконным и отменено постановление от 17.11.2017 N 05-133А о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 5000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Новосибирское УФАС обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления АО "АСС" об отмене постановления N 05-133А о назначении административного наказания от 17.11.2017 и прекращении производства по делу отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что вина общества заключается не в неправомерности допуска заявок участников, как указывает суд, а в предъявлении новых требований к участнику, которые не определены документацией о закупке; не предоставление одного из перечисленных в приложении "Требования к участникам" документа является основанием для отклонении заявки по причине несоответствия установленным в документации требованиям; в случае добросовестного предъявления организатором закупки АО "АСС" установленных требований к участникам, заявка АО "ТЭС" была бы отклонена как несоответствующая требованиям, указанным в документации, в том числе приложениях, на основании пункта 2.4.1 документации о закупке; представленный АО "ТЭС" бухгалтерский баланс не характеризует имущественное и финансовое состояние организации в денежной оценке на отчетную дату; поскольку момент возникновения обязанности по представлению бухгалтерской отчетности в налоговый орган в силу требований законодательства не совпадает с моментом окончания срока для исполнения такой обязанности, то обязанность по представлению в налоговый орган данной отчетности возникла у АО "ТЭС" с 01.01.2017.

Общество в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами и просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие общества.

В судебном заседании представитель Управления доводы жалобы поддержал.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО "АСС" выступает организатором конкурентных процедур, проводимых в соответствии с нормами Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), на основании агентского договора N 100 от 30.12.2016 (далее - Договор), заключенного между АО "АСС" ("Организатор", "Агент") и АО "СИБЭКО" ("Заказчик", "Принципал").

В соответствии с пунктом 1.2. Договора права на результаты конкурентных процедур принадлежат Принципалу.

Заказчиком по процедуре подано поручение N 545 от 10.02.2017 (наименование предмета закупки "Работы по замене магистральных участков тепловых сетей").

На основании полученного от Заказчика поручения, АО "АСС" как Организатор провел конкурентную процедуру N 31704787853 (номер в Единой информационной системе, сайт http://www.zakupki.gov.ru) в форме запроса предложений.

По факту окончания процедуры АО "АСС" выдан протокол подведения итогов конкурентной процедуры N 1622 от 23.03.201. Победителем определен контрагент - Акционерное общество "Теплоэнергострой" (далее - АО "ТЭС") (ИНН 5404026564, ОГРН 1155476142304).

29.08.2017 в Новосибирское УФАС России поступило обращение Прокуратуры города Новосибирска о нарушениях при проведении АО "СИБЭКО" процедуры закупки N 31704787853.

По результатам рассмотрения обращения и собранных материалов Управлением установлено, что АО "СИБЭКО" осуществляет закупочную деятельность на основании требований Закона N 223-ФЗ, а также в соответствии с Документацией о закупке от 16.03.2017 (далее - документация о закупке).

В соответствии с протоколом запроса предложений N 1622 от 23.03.2017 АО "ТЭС" допущено к участию в запросе предложений, несмотря на то, что заявка данного участника не соответствовала требованиям Документации. АО "ТЭС" не предоставило в составе заявки копию бухгалтерского отчета, с отметкой о сдаче отчетности в налоговый орган (предоставлена копия бухгалтерского баланса без отметки о сдаче отчетности в налоговый орган, подписанная генеральным директором и главным бухгалтером), что нарушает пункт 7 требований к участникам, где установлено требование о предоставлении копии бухгалтерского баланса, с размером актива баланса не менее начальной (максимальной) цены договора (цены лота) на последнюю отчетную дату, исполнение данного требования подтверждается посредством представления в составе заявки на участие копии бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах (Форма 1, Форма 2) по состоянию на последнюю отчетную дату, с отметкой о сдаче отчетности в налоговый орган.

Согласно пункту 2.4.1 Документации о закупке к оценке не допускаются участники конкурентной процедуры при несоответствии требованиям, указанным в Документации о закупке, в том числе приложениях.

АО "СИБЭКО" пояснило, что отметка налогового органа в документах АО "ТЭС" отсутствует из-за того, что срок их представления в налоговую службу еще не наступил, поскольку АО " ТЭС" поставлено на налоговый учет 25.12.2015.

Согласно протоколу запроса предложений N 1622 от 23.03.2017, предложение АО "ТЭС" признано лучшим.

26.04.2017 между АО "СИБЭКО" и АО "ТЭС" заключен договор подряда N 28614, согласно которому работы по замене магистральных участков тепловых сетей должны быть выполнены до 10.08.2017.

Во исполнение представления прокуратуры города Новосибирска N 340ж-17 от 02.06.2017 АО "СИБЭКО" распоряжением N 3 от 19.06.2017 дополнило требования к участникам (пункт 7) следующим: "в случае, если участник является вновь зарегистрированным лицом и срок сдачи бухгалтерской (финансовой) отчетности для участника не наступил, допускается предоставление копии бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах (Форма 1, Форма 2) без отметки налогового органа за подписью главного бухгалтера юридического лица".

Таким образом, признаки нарушения устранены.

На основании изложенного, Управлением принято решение об отказе в возбуждении дела, в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Ответ с изложением установленных фактов направлен Управлением в Прокуратуру.

В то же время, 03.11.2017 УФАС по НСО составило в отношении АО "АСС" протокол об административном правонарушении N 05-133А по части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ за необоснованный допуск к участию в конкурентной процедуре участника закупки АО "ТЭС", не соответствующего требованию, установленному пунктом 7 "Требований к участникам" Документации о закупке.

По результатам рассмотрения материалов административного дела вынесено постановление N 05-133А от 17.11.2017 о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 5 000 руб., согласно которому АО "АСС" признано виновным в совершении вменяемого административного правонарушения.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Законом N 223-ФЗ.

Положениями подпунктов 2, 4 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что по процедуре запроса предложений N 31704787853 заказчик-АО "СИБЭКО" сформулировал перечень требований к участникам, в числе которых содержалось следующее требование к участнику: "Бухгалтерский баланс с размером актива баланса не менее начальной (максимальной) цены договора (цены лота) на последнюю отчетную дату" (пункт 7 "Требований к участникам")". В качестве документа, подтверждающего соответствие данному требованию, указано: "Копия бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах (Форма1, Форма2) по состоянию на последнюю отчетную дату, с отметкой о сдаче отчетности в налоговый орган". Данное требование обусловлено значимостью предмета закупки N 31704787853 (работы по замене магистральных участков тепловых сетей) как для самого Заказчика по процедуре, так и для города Новосибирска.

Бухгалтерский баланс характеризует имущественное и финансовое состояние организации в денежной оценке на отчётную дату. Размер актива баланса не менее начальной (максимальной) цены (НМЦ) - гарантия того, что активы участника будут достаточны для того, чтобы в случае необходимости, отвечать по договорным обязательствам.

Начальная (максимальная) стоимость лота по процедуре N 31704787853 составила 23 418 180 (двадцать три миллиона четыреста восемнадцать тысяч сто восемьдесят) руб.

К участию допущена заявка АО "ТЭС". Размер актива по балансу по состоянию на 30.09.2016 года АО "ТЭС" составил 422 848 000 (четыреста двадцать два миллиона восемьсот сорок восемь тысяч) руб. Всего подано 9 заявок на участие, 4 допущены для участия. 5 заявок отклонено в связи с несоответствием представленной документации требованиям Закупочной документации (а именно, недостоверность данных в представленной отчетности (ООО "СИБЭНЕРГОСТРОЙ" размер актива ниже требуемого), отсутствие требуемого опыта (ООО ПКФ "Агросервис" и ОАО "Сибмедстрой"), отсутствие выписки из штатного расписания, или договора на привлечение работников, копий удостоверений об аттестации либо протоколов об аттестации в области неразрушающего контроля, расчет стоимости ремонта (ООО "Спецавтоматика"), 1 отказался от участия (ООО "НЭМ")).

Несмотря на наличие требования к подтверждающему документу ("копия бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах (Форма 1, Форма 2) по состоянию на последнюю отчетную дату, с отметкой о сдаче отчетности в налоговый орган"), ни один участник не был отклонен по данному основанию, поскольку это требование не являлось определяющим.

С учетом того, что АО "ТЭС" создано в конце 2015 года и имело право предоставить отчетность в налоговый орган в период с 01.01.2017 по 31.03.2017, но обязано это было сделать до 01.04.2017, принимая во внимание, что АО "ТЭС" обязано было не только утвердить годовой отчет советом директоров, но и провести обязательный аудит, для проведения которого оно было обязано провести процедуру закупки, что требовало значительных временных затрат, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что АО "ТЭС" было лишено объективной возможности представить баланс на последнюю отчетную дату с отметками налогового органа на дату окончания подачи заявок.

При этом, принимая во внимание пункт 2.4.1 Документации о закупке, согласно которому, к оценке не допускаются участники конкурентной процедуры при несоответствии требованиям, указанным в Документации о закупке, в том числе приложениях к ней, суд первой инстанции правомерно указал, что отклонение заявки АО "ТЭС" в процедуре запроса предложений N 31704787853 являлось бы нарушением принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает правильными выводы суда первой инстанции о том, что созданное в конце 2015 года АО "ТЭС" правомерно допущено к участию в закупке с балансом (промежуточным), не содержащим отметки налогового органа.

Обратного административным органом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Суд апелляционной инстанции полагает также, что суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование по наличию бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах без отметки налогового органа не является требованием к участнику закупки, а лишь выступает документом, подтверждающим соответствие предъявленному требованию, иных требований к заявке АО "ТЭС" не предъявляло. При этом, требование к АО "ТЭС" по пункту 7 "Требований к участникам" предоставить "Бухгалтерский баланс с размером актива баланса не менее начальной (максимальной) цены договора (цены лота) на последнюю отчетную дату" предъявлялось также, как и к другим участникам закупки, без каких-либо изменений.

С учетом изложенного доводы административного органа со ссылкой на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Материалами дела подтверждается, что требования предъявлены единые ко всем участникам, оценены комиссией, в том числе, с учетом объективной возможности участником представить подтверждающие документы на соответствие предъявленному требованию, с учетом требования закона об исключении дикриминационных составляющих, в том числе, по отношению к недавно созданным организациям. Победитель закупки определен по результатам переторжки.

Кроме того, принимая во внимание, что требование о предоставлении бухгалтерского баланса с определенным заказчиком размером актива не является стандартным требованием, а формулируется Заказчиком самостоятельно только в случае необходимости, учитывая, что изменения в документацию внесены непосредственно АО "СИБЭКО", в ответ на представление прокуратуры, АО "АСС" внести изменения в Документацию о закупке не имело право, стандартная форма документации, разработанная АО "АСС", данного требования не содержит.

Указанные обстоятельства также не свидетельствуют о наличии вины АО "АСС", связи с чем, основания для привлечения к административной ответственности по части 8 статьи 7.32.3 КОАП РФ отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ основной целью проведения закупок является своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств заказчика.

Следовательно, основной задачей проведения закупки является выявление в результате проведения закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Таким образом, включение в документацию требования о предоставлении бухгалтерского баланса с определенным заказчиком размером актива, не является ограничением доступа к участию в закупке.

Такое требование не нарушают требования Закона N 223-ФЗ, а напротив, способствуют достижению установленных в нем целей, а именно: удовлетворение потребностей заказчика в товаре (услуге) с необходимыми показателями и критериями, не противоречат положениям части 10 статьи 4 и части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, из содержания которых следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к предмету закупки.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действиях АО "АСС" события и состава вменяемого Управлением административного правонарушения.

В связи с изложенным, оснований для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается, поскольку исходя из смысла статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения по заявлениям об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.03.2018 по делу N А45-37256/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк А. Ю. Сбитнев