Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 09АП-21090/18

г. Москва

13 июня 2018 г.

Дело N А40-150087/15

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "СТРОЙУНИВЕРСАЛ 7" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2018 по делу N А40-150087/15, принятое судьей Ведерниковым М.А. (5-1242) по иску главного управления МЧС России по Орловской области к АО "СТРОЙУНИВЕРСАЛ 7" (ОГРН 1067746394650, ИНН 7701649879) о расторжении государственного контракта от 18.04.2014 г. N 22 и взыскании аванса в размере 116 088 625,65 рублей, неустойки в виде пени в размере 31 924 372,05 рублей, штраф в общем размере 7 355 539,10 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 679 438, 65 рублей и по день фактической уплаты,

при участии в судебном заседании:

от истца: Андреева А.С. по доверенности от 29.01.2018 г., Бикусова А.А. по доверенности от 29.01.2018 г.,

от ответчика: Матюхина Н.С. по доверенности от 24.08.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление МЧС России по Орловской области (далее - истец) предъявило АО "СТРОЙУНИВЕРСАЛ 7" (далее - ответчик) иск о расторжении государственного контракта от 18.04.2014 г. N 22, взыскании аванса в размере 116 088 625,65 руб., неустойки в размере 31 924 372,05 руб., штрафа в размере 7 355 539,10 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 679 438, 65 руб. и по день фактической уплаты.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.02.2018 г., изготовленным в полном объеме 15.02.2018 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 15.02.2018 г.), исковые требования удовлетворены в части. Суд расторг государственный контракт N 22 от 18.04.2014 г. Суд взыскал с АО "СТРОЙУНИВЕРСАЛ 7" в пользу Главного управления МЧС России по Орловской области неотработанный аванс в размере 51 050 522 руб. 65 коп., неустойку в размере 31 924 372 руб. 05 коп., штраф в размере 4 003 633 руб. 96 коп., проценты в размере 309 267 руб. 35 коп. за период с 10.07.2015 по 10.08.2015 г., проценты в порядке ст. 395 ГК РФ начисленные на сумму основного долга 51 050 522 руб. 65 коп., исходя из действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставки ЦБ РФ с 11.08.2015 г. по день фактической оплаты, штраф за непредставление банковской гарантии в размере 100 000 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

Суд взыскал с АО "СТРОЙУНИВЕРСАЛ 7" в пользу Федерального бюджетного учреждения Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации расходы на проведение экспертного исследования в размере 198 000 руб.

Суд взыскал с АО "СТРОЙУНИВЕРСАЛ 7" в доход Федерального бюджета РФ госпошлины по иску в размере 200 000 руб.

Не согласившись с решением суда от 15.02.2018 г., ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без рассмотрения, а обязанность по оплате расходов за проведенную повторную судебную экспертизу возложить на истца, ссылаясь на то, что исковые требования могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве N А40-69846/17; стороной, заявившей ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы является истец, следовательно, услуги эксперта должны быть оплачены истцом.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены решения суда.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении ч.5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку представители сторон в судебном заседании апелляционного суда не возражали против рассмотрения дела в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания, то законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части.

Судом установлено, что 18.04.2014 между ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России" (Заказчик) и ОАО "СтройУниверсал 7" (Генподрядчик) был заключен Государственный контракт N 22, по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по реконструкции здания Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Орловской области под создание Центра Управления кризисными ситуациями (ЦУКС) с центром обработки вызова оперативных служб, г. Орел по адресу: г.Орел, ул.Пионерская, д.5.

Согласно п. 2.1 Контракта Генподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в объеме, установленном Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), проектной (технической) и рабочей документации, в сроки, установленные Календарным графиком производства работ (Приложение N 2 к Контракту) и за стоимость, согласованную в Протоколе твердой договорной цены (Приложение N 3 к Контракту).

Согласно п.4.1 Контракта и Протоколу твердой договорной цены Цена Контракта составляет 145 110 782,06 руб.

В силу п. 3.2 Контракта выполнение работ по строительству Объекта осуществляется поэтапно, этапы и сроки выполнения отдельных этапов работ по строительству Объекта определяются в соответствии с Календарным графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью Контракта.

Согласно Дополнительному соглашению N 7 от 05.11.2014 г. стороны утвердили новый Календарный график производства работ, являющийся неотъемлемой частью Контракта, предусматривающий этапы работ, сроки выполнения этапов работ, общий срок выполнения работ (c 01 июля 2014 по 30 сентября 2015 года).

Согласно п.5.1.1 Контракта Генподрядчик до 25 (двадцать пятого) числа текущего месяца предоставляет на проверку Заказчику подписанные со стороны Генподрядчика и региональных представителей Заказчика оригиналы следующих документов в 3 (трех) экземплярах: Акты о приемке выполненных работ (Форма N КС-2); Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3); Счета на оплату и счет-фактуру на сумму выполненных работ в отчетном периоде; Журнал учета выполненных работ (форма КС-6а); Исполнительную документацию на выполнение Работ за отчетный период в соответствии с требованиями настоящего контракта и нормативно-технической документации, действующей в РФ на момент исполнения Контракта; Товарно-транспортные накладные и иные документы, подтверждающие объем, качество и стоимость произведенных затрат на приобретение материалов и оборудования.

При этом в силу п. 1.21 Контракта исполнительная документация представляется Генподрядчиком в 3 (трех) экземплярах по завершению этапа работ, указанного в Графике производства работ одновременно с Актом о приемке выполненных работ, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат, на основании которых осуществляется приемка работ и соответствующего этапа.

Согласно п. 10.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств по Контракту Заказчик направляет Генподрядчику требование об уплате пени. Пени начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере 0,1% от Цены Контракта.

Согласно п. 10.11 Контракта в случае досрочного расторжения Контракта, связанного с неисполнением/ненадлежащим исполнением Генподрядчиком условий Контракта, Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 5% от стоимости не выполненных по Контракту работ, определяемый как разница между ценой Контракта и стоимостью принятых работ.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Генподрядчик по требованию Заказчика уплачивает штраф в размере 100 000 руб. за каждый случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по Контракту.

Пунктом 12.2.2 Контракта предусмотрено, что Заказчик вправе обратиться в суд в установленном действующим законодательством РФ порядке с требованием о расторжении Контракта в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ по этапу более чем на 20 дней.

Согласно п. 13.5 Контракта в случае, если обеспечение исполнения закончило свое действие, Генподрядчик обязуется в течение 10 банковских дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения Контракта перестало действовать, представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта в размере, указанном в п. 13.1 Контракта.

Во исполнение условий спорного Контракта и Дополнительного соглашения N 2/1 от 18.08.2014 к Контракту, Истец перечислил Ответчику авансовые платежи на общую сумму 116 088 625,65 руб., что не оспаривается ответчиком.

Исходя из положений ст. 450 ГК РФ и п.12.2.2 Контракта, Контракт может быть расторгнут по решению суда в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ по этапу более чем на 20 дней.

Согласно Графику этапы работ должны быть закончены: 30.07.2014, 31.08.2014, 30.11.2014, 31.12.2014, 31.01.2015, 28.02.2015, 31.03.2015, 30.04.2015, 31.05.2015, 30.06.2015, 31.07.2015, 31.08.2015, 30.09.2015.

Генподрядчик нарушил более чем на 20 дней предусмотренные Графиком сроки выполнения этапов работ, что подтверждается Протоколом нарушения сроков работ от 09.07.2015 и составленным на его основании Расчетом просрочки выполнения этапов в работ.

Согласно Протоколу нарушения сроков работ от 09.07.2015 и составленному на его основании Расчету просрочки выполнения этапов работ наибольшие из просрочек составляют: 220 дней по этапам "лестничные клетки, лестницы ЛМ", "водоснабжение-нар.сети", 189 дней по этапам "канализация-нар.сети", "БКТП" и т.п.

Согласно ст.ст. 452, 453 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Материалами дела подтверждается, что Истцом были соблюдены требования ст. ст. 450, 452, 453 ГК РФ, в адрес ответчика было направлено требование о расторжении договора (претензия от 23.07.2015 г. N 1194), в котором установлен срок расторжения договора, однако ответчик оставил его без внимания.

Таким образом, ввиду соблюдения истцом требований гражданского законодательства при расторжении договора, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о расторжении государственного контракта от 18.04.2014 г. N 22.

Определением Арбитражного суда от 21.06.2016 г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, исполнение которой было поручено экспертам ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" (РО "ИНДЕКС-КУРСК).

Определением Арбитражного суда от 25.05.2017 г. по настоящему делу была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, исполнение которой было поручено ФЕДЕРАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ОРЛОВСКОЙ ЛАБОРАТОРИИ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.

В соответствии с экспертным заключением от 20.12.2017 г. N 722/1-3 установлено, что были уточнены объемы фактически выполненных работ и произведен расчет на выполненные работы - стоимость составила 65 038 103 руб. Стоимость не завершенных работ составила 105 974 119 руб.

В ходе проводимой экспертизы между проектной и исполнительной документацией были выявлены ряд отклонений, которые привели к увеличению стоимости выполненных работ, к изменению в составе оборудования и материалов, к полному несоответствию с проектными решениями, а также к нарушению безопасной эксплуатации смонтированных систем, оборудования и здания в целом.

Так, в результате монтажа котельной, работы проводились по рабочему проекту, разработанному ООО "Архстройпроект", который не проходил повторную экспертизу в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ и иным действующим нормам.

Установлено 3 котла PEGASUS F3 N 255 2S фирмы "Ферроли" производительностью 255 кВт каждый, вместо 2-х котлов Vitoplex 200 тип S х2А ООО "Висман" производительностью 350 кВт каждый. Котлы при установке и хранении приобрели не надлежащий вид. Обмуровка с фронта котла имеет сколы и потертости, год выпуска котла PEGASUS F3 N 255 2S не известен.

В рабочей документации расходы теплоты по нагрузкам в зимний и летний периоды рассчитаны с ошибками, а технические паспорта на котлы отсутствуют, что не позволяет провести оценку эффективности, работы котельного оборудования, передачу и распределение тепловой энергии.

Получение объективных данных об объеме потребления энергетических ресурсов невозможно. В рабочей документации нет оснований подтверждения об увеличение производственной мощности котельной и обеспечение требуемых параметров за счет установки дополнительного котла наряду с проектом, в котором было запроектировано два котла.

Кроме того, во вновь разработанном рабочем проекте нет расчета по нагрузкам на перекрытия самого здания от установки 3-х котлов, а если учесть, что данное здание на отметки +8,00 имеет стяжку виде металлической трубы диаметром 15-20 мм существует вероятность разрушения конструкции перекрытий от увеличенной нагрузки.

При обследовании систем вентиляции и кондиционирования установлено, что узлы регулирования приточных систем и канальных кондиционеров смонтированы с нарушением норм и с отклонением от проекта, т.к. они установлены под подвесными потолками и в случае аварийной ситуации (размораживание калориферов) возможно подтопление помещений водой температурой +100-120°С.

Рассмотрение проектной документации показало, что все разделы, необходимые для проведения работ присутствуют. Одновременно с этим, сопоставляя содержание представленной проектной, рабочей и исполнительной документации и фактически выполненные работы было установлено, что имеется частичное отступление от проектных решений в разделах электрооборудование, электроосвещение, структурированная кабельная система, автоматизация систем, работы по устройству систем водоснабжения, канализации отопления, вентиляции, устройству внутреннего и наружного газоснабжения. Полностью не соответствуют согласованным проектным решениям работы по устройству тепломеханические решения котельной, работы по устройству теплоснабжения калориферов. Без соответствующих внесенных изменений и согласований вышеперечисленные работы, особенно работы по газификации, не могут быть представлены к приемке.

Учитывая изложенное, в ходе проведенного экспертного исследования в отношении фактической стоимости работ, выполненных с надлежащим качеством по государственному контракту, экспертная организация пришла к выводу, что указанный размер составляет 65 038 103 руб. по всем предъявленным к приемке работам.

На основании изложенного, с учетом выводов, изложенных в экспертном заключении, размер неотработанного аванса, подлежащего возврату истцу в порядке ст. 1102 ГК РФ составляет сумму 51 050 522,65 руб. (116 088 625,65 руб. (сумма перечисленного аванса) - 65 038 103 руб. (стоимость фактически выполненных работ).

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статьей 1107 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу указанных норм статей и установленных судом обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно расторг государственный контракт N 22 от 18.04.2014 г., взыскал с ответчика в пользу истца неотработанный аванс в размере 51 050 522 руб. 65 коп., неустойку в размере 31 924 372 руб. 05 коп., штраф в размере 4 003 633 руб. 96 коп. на основании п. 10.11 Контракта, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 309 267 руб. 35 коп. за период с 10.07.2015 по 10.08.2015 г. в соответствии со ст. 395 ГК РФ, проценты в порядке ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму основного долга 51 050 522 руб. 65 коп., исходя из действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставки ЦБ РФ с 11.08.2015 г. по день фактической оплаты, штраф за непредставление банковской гарантии в размере 100 000 руб. на основании п. 10.3 Контракта, отказав в удовлетворении остальной части иска.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что исковые требования могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве N А40-69846/17; ответчиком было подано ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, однако данное ходатайство не было рассмотрено судом, не влияют на правильность принятого судом решения, поскольку правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в п. 27-28 Постановления Пленума от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" однозначно указывает на возможность рассмотрения исковых требований в настоящем деле, учитывая, что иск предъявлен к ответчику - 13.08.2015, а именно до открытия в отношении должника конкурсного производства в рамках дела N А40-69846/17.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что стороной, заявившей ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы является истец, следовательно, услуги эксперта должны быть оплачены истцом, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку судом удовлетворено основное исковое требование о расторжении контракта, а также взысканы соответствующие штрафы, неустойка и проценты, при этом, частично было удовлетворено только требование о взыскании суммы аванса на основании заключения повторной судебной строительно-технической экспертизы, выводы которой опровергли доводы ответчика о выполнении работ по государственному контракту на сумму более 140 000 000 руб., что говорит о правомерности вынесенного судом решения, в т.ч. о взыскании расходов на проведение экспертного исследования с ответчика.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2018 по делу N А40-150087/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев