Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 15АП-7864/18

город Ростов-на-Дону

14 июня 2018 г.

дело N А32-5072/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Жабской А.Л.,

при участии:

от заявителя (истца): представитель не явился,

от ответчика: представитель Козлов А.В. по доверенности от 17.08.2015,

от третьего лица: представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" (ИНН 2320193429, ОГРН 1112366006763)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.03.2018 по делу N А32-5072/2016

по иску муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" (ИНН 2320193429, ОГРН 1112366006763)

к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" (ИНН 2320022670, ОГРН 1022302938976)

при участии третьего лица: администрации города Сочи

о взыскании неустойки, штрафа, стоимости устранения недостатков,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение города Сочи "Управление капитального строительства" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по муниципальному контракту N 75 от 23.12.2014 в размере 62266,52 руб., неустойки в размере 60817200 руб., штрафа в размере 76021,50 руб., стоимости устранения недостатков в размере 1048157 руб. (уточненные исковые требования).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по спорному контракту.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Сочи.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2017 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" в пользу муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" взыскано 76021,50 руб. штрафа. В удовлетворении остальной части иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 260 руб.

Муниципальное казенное учреждение города Сочи "Управление капитального строительства" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 12.03.2018 отменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании неустойки в размере 60817200 руб.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что основанием для взыскания неустойки явилось неисполнение ответчиком условий муниципального контракта, что предусмотрено пунктом 4.4.29. контракта. В случае несогласования подрядчиком правил страхования и условий договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период с муниципальным заказчиком или не заключения договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период в срок, установленный настоящим контрактом, муниципальный заказчик вправе применить к подрядчику штрафные санкции. В нарушение указанного пункта, подрядчик не согласовал в МКУ г. Сочи "УКС" условия договора страхования на гарантийный период. После направленной претензии, предоставил муниципальному заказчику дополнительное соглашение о страховании послепусковых гарантийных обязательств. Отсутствие согласования послепусковых гарантийных обязательств, повлекло нарушение существенных прав муниципального заказчика, как выгодоприобретателя при наступлении страхового случая. В предоставленном дополнительном соглашении установлена безусловная франшиза по каждому страховому случаю в размере 250000 руб. Отсюда следует, что каждый страховой случай в течение пяти лет, который будет иметь место при эксплуатации объекта, стоимостью до 250000 руб. не будет оплачен страховой компанией. В случае превышения стоимости устранения замечаний над размером установленной франшизы, от стоимости устранения будет вычитаться размер франшизы, то есть 250000 руб. При таких обстоятельствах, МКУ г. Сочи "УКС" будет вынуждено постоянно обращаться в арбитражный суд с требованием о взыскании денежных средств в размере 250000 руб. к ООО "Фирма "Искра". При этом, указанное обращение в суд, не компенсирует отсутствие надлежащего договора страхования на гарантийный период, поскольку для вынесения решения, и последующего взыскания необходимо значительно больше времени, чем оплата страхового случая страховой компанией при обращении выгодоприобретателя. Данные обстоятельства являются очевидными, поскольку на объекте выявлен страховой случай в виде повреждения и осадки стен здания. ООО "Фирма "Искра" уклонилось от самостоятельного устранения повреждений. Стоимость устранения повреждений рассчитана истцом и составляет 342098,19 руб. При обращении к страховой компании, страховой случай будет оплачен в размере 92089,19 руб., то есть за вычетом франшизы 250000 руб. Следовательно, в рассматриваемом случае, отсутствие согласования условий договора страхования на гарантийный период, повлекло за собой ущемление прав муниципального заказчика как выгодоприобретателя, поскольку выгодоприобретатель (МКУ г. Сочи "УКС") не может в полном объем воспользоваться условиями страхования. Кроме того, при условии включения франшизы в договор страхования, выгодоприобретатель не может своевременно воспользоваться преимуществами договора страхования, в связи с чем, для обеспечения исполнения условий контракта на гарантийный период вынужден обращаться в суд, что в свою очередь предполагает значительное увеличение сроков получения страхового возмещения, либо вообще исключает такое возмещение (например, при отсутствии имущества ответчика при исполнительном производстве).

От общества с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выражает несогласие с доводами жалобы. Апелляционная жалоба заявителя не содержит каких-либо критических доводов относительно выводов и решения суда первой инстанции. Доводы жалобы повторяют доводы искового заявления и, в данном случае, сводятся к утверждению о том, что ответчиком не исполнен пункт 4.4.29 спорного муниципального контракта о согласовании условий договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период, что, по мнению истца, привело к существенному нарушению его прав как выгодоприобретателя при наступлении страхового случая. Существенность данного нарушения своего права истец определяет исходя из несогласованного с ним, как он утверждает, размера безусловной франшизы - 250000 руб., подлежащей исключению из страхового возмещения при страховом случае, и оценивает указанное нарушение в исковых требованиях в размере заявляемой ко взысканию с ответчика неустойки в размере 60817000 руб. По мнению ответчика, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции исходил из установленных обстоятельств дела и выводов, которые истцом в апелляционной жалобе не приняты во внимание, не опровергаются, не ставятся под сомнение.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва.

Заявитель (истец) и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом. Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило. От муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью предоставления дополнительных доказательств.

Рассмотрев ходатайство заявителя жалобы (истца) об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции полагает его не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда, доводы, положенные в обоснование ходатайства об отложении оцениваются судом с точки зрения необходимости и уважительности причин для отложения судебного разбирательства.

Поскольку истец выразил свою позицию в апелляционной жалобе, не обосновал необходимость участия его представителя в судебном заседании, в том числе применительно к возможности представления суду дополнительных доказательств с учетом требований статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постольку оснований для отложения судебного разбирательства суд апелляционной инстанции не усматривает.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца (заявителя) и третьего лица.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между муниципальным казенным учреждением города Сочи "Управление капитального строительства" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 75 от 23.12.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения в с. Волковка, ул. Космическая (проектно-изыскательские работы, строительство)".

Стоимость выполнения работ по контракту составляет 152043000 руб. (пункт 2.1. контракта).

Пунктом 3.2. контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ - дата подписания муниципального контракта, окончание выполнения работ - через 12 месяцев 20 календарных дней после подписания контракта.

Дополнительным соглашением N 75-5 от 24.08.2015 дата окончания работ по контракту сторонами изменена и установлена 30 ноября 2015.

В соответствии с пунктом 5.4. контракта, сдача объекта подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом приемки законченного строительством объекта (КС-11), подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 16.3. контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, муниципальный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 16.4. контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Как указывает истец, в процессе выполнения работ по контракту, заказчиком неоднократно выставлялись замечания, а также направлялись претензии, в которых указывалось на отставание от календарного графика практически с момента начала выполнения строительно-монтажных работ (21.01.2015 N 174 отсутствует график производства работ; 26.01.2015 N 254 отсутствуют отчеты и график производства работ; 09.02.2015 N 466 отсутствуют отчеты и графики производства работ; 13.02.2015 N 570 нет графика производства работ; 16.02.2015 N 615 отставание от графика;12.03.2015 N 962 отставание от графика; 20.05.2015 N 1830 отставание от графика; 02.06.2015 N 1975 отставание от графика; 15.07.2015 N 2453 отставание от графика работ; 20.08.2015 N 2919 отставание от графика; 14.10.2015 N 3590 отставание от графика работ; 29.10.2015 N 3770 отставание от графика работ; 04.12.2015 N 4100 отставание от графика; 08.12.2015 N 4133 замечания по качеству; 01.02.2016 N 212 оплата неустойки).

Акт приемки законченного строительством объекта подписан 10.12.2015, следовательно, просрочка выполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, составляет 10 дней.

Общий период просрочки выполнения работ по контракту составляет 342 дня, в связи с чем истцом начислена неустойка в размере 62266,52 руб. (коэффициент К = 10/342 * 100% = 0,03 (0,01); ставка - (8,25 * 0,01) * 10 = 0,80; пеня - (152043000 руб. - 144259681,87 руб.) * 0,80.

Истцом в адрес ответчика 04.12.2015 N 4100/22-01-13 направлялась претензия о просрочке окончательного срока выполнения обязательств по строительству социально-значимого объекта (т. 1, л.д.73-74).

Также истец указывает на то, что в результате эксплуатации объекта строительства, предусмотренного спорным контрактом, обнаружены замечания и отсутствие необходимого оборудования и инвентаря, в связи с чем существует необходимость выполнения следующих работ:

- предоставить отчет о проведении пуско-наладочных работ по электроустановкам;

- в помещении прачечной и венткамеры выполнить гидроизоляцию полов (в помещениях стоит вода);

- установить защитные экраны на отопительных приборах;

- предоставить документы о проведении пуско-наладочных работ по локальным очистным сооружениям;

- предоставить санитарно-эпидемиологические заключения по результатам физико-химических исследований сточной воды;

- завершить работы по монтажу котельной;

- произвести врезку в существующий газопровод;

- произвести пуско-наладочные работы по котельной и тепловому узлу;

- выполнить ограждение территорий детских игровых площадок;

- устранить просачивание воды в соединениях водомерного узла;

- завершить работы по окраске трубопроводов в подвальном этаже;

- согласовать проект по устройству канализации в чердачном помещении;

- предоставить оригиналы паспортов на смонтированное оборудование;

- смонтировать кондиционеры в полном объеме;

- предоставить отчет о проведении пуско-наладочных работ системы пожарно-охраной сигнализации;

- предоставить подтверждающую документацию на вывоз грунта;

- в помещении прачечной закрепить трубопроводы отопления;

- привести наружные двери в спальных помещения в герметичное состояние;

- теплые полы в игровым помещении привести в рабочее состояние;

- произвести испытание нагрузкой смонтированную подвесную мебель;

- установить оборудование по видеонаблюдению в посту охраны;

- установить защитный инвентарь в помещении электрощитовой;

- произвести оплату ПАО "Кубаньэнерго" в размере 1405216,72 руб.

Кроме того, необходимо укомплектовать объект следующим оборудованием: полотенечница настенная 3-х секционная - 3 шт., зеркало настенное - 7 шт., стол врача однотумбовый - 2 шт., медицинский стул - 2 шт., шкаф 2-дверный 2-секционный - 1 шт., банкетка со спинкой медицинская - 2 шт., кушетка медицинская смотровая - 1 шт., ростомер медицинский со стульчиком - 1 шт., весы медицинские - 1 шт., стол инструментальный, предметный 2-полочный - 1 шт., облучатель бактерицидный настенный - 2 шт., емкость на подставке - 1 шт., банкетка со спинкой медицинская 1-местная для работы - 1 шт., ширма медицинская на колесах - 1 шт., доска классная настенная односекционная - 7 шт., банкетка со спинкой трехместная - 3 шт., журнальный стол - 1 шт., диван офисный - 1 шт., шкаф для документов - 4 шт., мягкое кресло Аксель - 4 шт., доска для объявлений - 1 шт., стол обеденный - 2 шт., стеллаж - 4 шт., стол тумбы - 16 шт., велотренажер детский - 2 шт., гребной тренажер - 2 шт., степпер - 2 шт., беговая дорожка - 2 шт., стенка Пионер - 2 шт., мячи для занятия гимнастикой - 12 шт., стеллаж для спортивного инвентаря - 2 шт., зеркало настенное - 2 шт., скакалка скоростная - 12 шт., цифровое пианино - 1 шт., музыкальный центр - 1 шт.

Пунктом 16.1. контракта предусмотрено, что при нарушении условий контракта, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Вышеуказанные замечания обнаружены истцом в гарантийный период, предусмотренный разделом 6 муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 16.10. контракта, подрядчик обязан по требованию заказчика и в установленные им сроки безвозмездно устранять недостатки (дефекты) работ, обнаруженные муниципальным заказчиком в период выполнения работ, а также на протяжении гарантийного срока эксплуатации результатов работ (объекта).

Недостатки работ фиксируются в период выполнения работ в соответствующем журнале, а в период гарантийного срока - в акте, составленном в соответствии с разделом 6 настоящего контракта (пункт 16.10.1. контракта).

Разделом 6 муниципального контракта, предусмотрено следующее.

Гарантии качества по сданным работам распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные Подрядчиком по контракту. Срок гарантий качества по сданным работам по данному контракту, в соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 60 месяцев.

Гарантийный срок обнаружения ненадлежащего качества результатов работ законченного строительства объекта и входящих в его состав инженерных систем, оборудования, материалов устанавливается согласно контракта, с даты подписания Сторонами акта приема-передачи объекта.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в течение 14 календарных дней с момента составления сторонами соответствующего акта с перечнем обнаруженных недостатков или в течение 14 календарных дней с момента получения от муниципального заказчика соответствующей претензии. Для участия в составлении акта с перечнем обнаруженных недостатков подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 календарных дней со дня получения соответствующего письменного извещения муниципального заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. В случае неявки представителя подрядчика для составления акта с перечнем обнаруженных недостатков в установленный данным пунктом срок или отказа подрядчика от подписания акта с перечнем обнаруженных недостатков, муниципальный заказчик вправе составить и подписать данный акт с перечнем обнаруженных недостатков в одностороннем порядке и направить соответствующую претензию подрядчику.

В том случае, если подрядчик не устранит дефекты в сроки установленные пунктом 6.3. контракта, муниципальный заказчик или эксплуатирующая организация вправе устранить дефекты своими силами за счет подрядчика и, кроме того, взыскать с него неустойку в размере 10 процентов стоимости работ по устранению дефектов.

Истец направлял в адрес ответчика претензии N 4133/22-01-13 от 08.12.2015 и N 225/22-01-12 от 01.02.2016 с требованием устранения выявленных замечаний в рамках гарантийных обязательств, которые оставлены ответчиком без удовлетворения.

Кроме того, пунктом 4.4.29. контракта предусмотрено, что подрядчик, в течение трех рабочих дней после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта, обязан заключить договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период, установленный разделом 6, предусмотрев лимит ответственности в размере твердой цены контракта, с оплатой страхового тарифа за счет собственных средств, при условии, что выгодоприобретателем по данному договору страхования является заказчик. При этом, в указанный срок, подрядчик предоставляет заказчику доказательства заключения договора страхования ответственности на гарантийный период (экземпляр страхового полиса, договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период, заявку на страхование, документы, свидетельствующие об оплате по договору страхования ответственности на гарантийный период), с указанием данных о страховщике, размере страховой суммы, страховой премии, застрахованных рисках и иных существенных условий договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период.

При этом, подрядчик обязан предварительно согласовать с заказчиком условия и правила страхования.

В соответствии с требованиями раздела 6 контракта, гарантии качества по сданным работам распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по контракту. Срок гарантий качества составляет 60 месяцев.

Из анализа вышеперечисленных положений муниципального контракта N 75 от 23.12.2014, следует, что по истечении 3 рабочих дней, после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта, подрядчик обязан предоставить заказчику договор страхования ответственности по контракту на гарантийный период, то есть на 60 месяцев.

До настоящего времени, подрядчиком не исполнены требований муниципального контракта о заключении договора страхования на гарантийный период. Не предъявлены заказчику документы, подтверждающие заключение договора страхования ответственности, а также оплаты, предусмотренные пунктом 4.4.29 контракта.

В соответствии с требованиями пункта 16.16. контракта, в случае, если подрядчик не предоставил подтверждение страхования ответственности по контракту на гарантийный период, он несет ответственность по данным рискам в полном объеме до момента вступления в силу договора страхования, а также уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 процента от страховой суммы за каждый день просрочки выполнения данного обязательства до момента вступления в силу договора страхования ответственности по контракту на гарантийный период.

Из материалов дела усматривается, что акт приемки законченного строительством объекта подписан сторонами 10.12.2015, следовательно, окончательным сроком для предъявления договора страхования, а также документов, подтверждающих оплату страховой премии, является 14.12.2015.

Лимит ответственности, в пределах которой подрядчик обязан предоставить страхование ответственности на гарантийный период, составляет размер твердой цены контракта. Следовательно, размер страховой суммы равен стоимости работ по контракту - 152043000 руб.

По состоянию на 03.02.2016, просрочка выполнения обязательства составляет 59 дней за период с 15.12.2015 по 03.02.2016, в связи с чем истцом начислена неустойка в размере 8970537 руб. (152043000 руб. * 0,1%) * 59).

В соответствии с пунктом 16.5. контракта, на основании Постановления Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в сумме 76021,50 руб. определенной в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063-0,5% от цены контракта.

Следовательно, за нарушение вышеперечисленных условий контракта, размер неустойки составляет 8970537 руб.; а также штраф в размере 76021,50 руб.

Соответствующая претензия направлена в адрес подрядчика 01.02.2016 (за исх. N 212/22-01-13), получена представителем подрядчика Божинским С.Г. 01.02.2016.

По утверждению истца, обязательства, предусмотренные контрактом в части страхования не выполнены, штрафные санкции не оплачены.

Между муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства", публичным акционерным обществом "Кубаньэнерго" - Сочинские электрические сети и обществом с ограниченной ответственностью "Фирма Искра" был заключен трехсторонний договор технологического присоединения N 20203-15-00230126-1 от 13.03.2015.

Согласно письму публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" от 18.12.2015 N с70/113/3/2131, по состоянию на 22.05.2015 технологическое присоединение выполнено, однако оплата по состоянию на 15.12.2015 по договору в полном объеме не произведена. Стоимость присоединения составила 2554939,49 руб., оплачено 1149722,77 руб., задолженность составляет 1405216,72 руб.

Стоимость присоединения оплачена МКУ г. Сочи "УКС" за счет собственных средств в пользу ООО "Фирма Искра", что подтверждается актом о приемке выполненных работ КС 2 N 5-1 от 22.05.2015 позиция "прочие расходы".

Однако, подрядчиком задолженность в размере 1405216,72 руб. не оплачена, в связи с чем в его адрес направлялась претензия N 225/22-01-12.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

При рассмотрении настоящего спора, суд первой инстанции исходил из того, что возникшие между сторонами правоотношения регулируются параграфами 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работ предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 4 статьи 34 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ-44) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании частей 6, 7 статьи 34 ФЗ-44 в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. По правилам пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Предметом настоящего иска (с учетом положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) являются требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 62266,52 руб. за просрочку сдачи объекта, неустойки в размере 60817200 руб. за предоставление договора страхования без предварительного согласования; штрафа в размере 76021,50 руб. за просрочку предоставления договора страхования; стоимость устранения выявленных замечаний в рамках гарантийных обязательств в размере 1048157 руб.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, согласно которым требования истца о взыскании с ответчика неустойки и суммы штрафа за нарушение, обязательств по страхованию ответственности по контракту на гарантийный период удовлетворению не подлежат.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается.

Из материалов дела усматривается, что изначально при обращении в суд истец указывал на то, что ответчик, не выполнил требование пункта 4.4.29 контракта о заключении договора страхования на гарантийный период.

Однако, в процессе рассмотрения спора в материалы дела представлены документы, подтверждающие факт заключения ответчиком договора страхования.

Так, в материалы дела представлены и приобщены судом первой инстанции полис страхования строительно-монтажных рисков (рисков связанных с выполнением строительно-монтажных работ) N 1443018000277-D00001 от 10.12.2015 года, дополнительное соглашение N D00001 к договору страхования N 1443018000277 от 23.12.2014 года от 10.12.2015 года, платежное поручение N 86 от 10.02.2016 года об оплате страховой премии, сопроводительные письма ООО "Фирма "Искра" о направлении указанных документов в адрес истца.

Аналогичные документы представлены страховщиком - САО "ВСК". Также, страховщиком указано, что представленные дополнительное соглашение к договору страхования и страховой полис от 10.12.2015 года оформлены в связи с поступившей 10.12.2015 года от ООО "Фирма "Искра" в Сочинский филиал САО "ВСК" анкеты-заявления.

Таким образом, первоначальные утверждения истца о не совершении ответчиком требуемых действий по страхованию ответственности по контракту N 75, а также о нарушении предусмотренных контрактом сроков выполнения указанных действий, опровергнуты представленными в материалы дела доказательствами.

Как следует из заявления об уточнении исковых требований, истцом изменено основание заявленных требований, а именно, указано, что ответчиком не согласованы с МКУ "УКС" условиях договора страхования ответственности на гарантийный период.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, истцом о несогласованности условий страхования заявлено только 11.01.2017.

Между тем, копии полиса страхования N 1443018000277-D00001 и дополнительного соглашения N D00001 в МКУ г. Сочи "УКС" предоставлены ответчиком ранее (письма ООО "Фирма "Искра" от 15.02.2016 года б/н и N 49 от 10.03.2016, которые получены истцом за вх. N 361/22-01-13 от 15.02.2016 и N 530/22-01-13 от 11.03.2016) (т. 3, л.д. 13, 14).

В течение последующих 11 месяцев с даты получения требуемых сведений о страховании МКУ г. Сочи "УКС" не выражало в какой-либо форме воли о согласовании (отказе в согласовании) известных условий страхования ответственности ответчика, при том что выполнение данного требования муниципального контракта находилось в прямой зависимости, в том числе от действий самого истца как заинтересованного лица (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 2 статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке.

Указанные обстоятельства, исключают добросовестность действий истца при заявлении в ходе рассмотрения настоящего дела требований о привлечении к ответственности ООО "Фирма "Искра" за несогласование с истцом условий страхования.

Согласно статьям 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет перед заказчиком ответственность за качество работ, в том числе в силу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации отвечает за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Гарантии качества по выполняемым в рамках муниципального контракта работам определены разделом 6 заключенного контракта.

Таким образом, пункт 4.4.29 контракта N 75 от 23.12.2014 года фактически устанавливает обязанность страхования ответственности подрядчика перед заказчиком за нарушение договора в части обеспечения качества выполненных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 932 Гражданского кодекса Российской Федерации страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом.

Вместе с тем, в настоящем случае страхование ответственности подрядчика перед заказчиком за нарушение договора действующим законодательством не предусмотрено.

Контракт N 75 от 23.12.2014 года заключен с соблюдением требований Федерального закона РФ от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Возможность страхования ответственности при заключении муниципальных контрактов ФЗ РФ от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (часть 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу разъяснений пункта 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно разъяснениям п. 64 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по общему правилу, влечет недействительность соглашений о мерах гражданско-правовой ответственности за нарушение этого обязательства, в том числе о неустойке.

При таких обстоятельствах, требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 60817200 руб., начисленной за предоставление договора страхования без предварительного согласования, удовлетворению не подлежит.

Как было указано ранее, ответчиком в адрес истца представлены копии полиса страхования N 1443018000277-D00001 и дополнительного соглашения N D00001, что подтверждено письмами от 15.02.2016 года б/н и N 49 от 10.03.2016.

Требования истца о взыскании с ответчика штрафа за просрочку предоставления договора страхования в размере 76021,50 руб. удовлетворено Арбитражным судом Краснодарского края.

В данной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика стоимости устранения недостатков в размере 1048157 руб.

В обоснование требований истцом представлен акт осмотра от 29.07.2016 года завершенного строительством, построенного в рамках муниципального контракта N 75 от 23.12.2014 года по адресу г. Сочи, с. Волковка, ул. Космическая, составленный ООО "Агентство независимых экспертиз "ОЦЭКС", при участии представителей МКУ г. Сочи "УКС" и ООО "Фирма Искра".

Расчет заявленной ко взысканию суммы в размере 1048157 руб. истцом произведен на основании составленного в одностороннем порядке сметного расчета.

Указанный итоговый акт КС-11, равно как и акты приемки по отдельным видам работ КС-2 замечаний со стороны МКУ "УКС" не имеют.

В то же время, представленный истцом акт совместного осмотра спорного объекта строительства от 29.07.2016 года не является необходимым и достаточным доказательством требований МКУ г. Сочи "УКС" по настоящему делу.

С исковым заявлением по настоящему делу МКУ г. Сочи "УКС" обратился в суд 17.02.2016 года.

Следовательно, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен представит доказательства существования тех дефектов и недостатков выполненных работ, которые явились поводом для обращения в суд. То есть, таковые замечания истца должны были существовать на момент обращения в суд.

Однако, из представленного МКУ г. Сочи "УКС" акта следует, что осмотр производился 29.07.2016 года. При этом, указанный акт не содержит данных и сведений о времени возникновения осматриваемых повреждений.

Иных доказательств существования дефектов, перечисленных в акте, в материалы дела не представлено.

Более того, первоначально сформулированные истцом требования, с учетом последующих уточнений и изменений, никаких упоминаний о дефектах, перечисленных в акте от 29.07.2016 года, не содержат.

На основании сопоставления первоначальных и уточненных требований истца, а равно досудебной переписки сторон, суд первой инстанции пришел к выводу, что повреждения, перечисленные в акте от 29.07.2016, являются новыми и на дату обращения истца в суд с настоящим иском - 12.02.2016 объективно не существовали и сторонами не зафиксированы.

Кроме того, Арбитражный суд Краснодарского края указал на то, что из представленного истцом акта осмотра от 29.07.2016, также невозможно установить и сделать выводы о причинах возникновения обнаруженных дефектов. Образовались ли зафиксированные повреждения по причине некачественно выполненных работ подрядчиком, либо последние являются следствием ненадлежащей эксплуатации объекта заказчиком, или же причиной повреждений являются стихийные явления природы.

Сметный расчет, представленный истцом также непринят судом в качестве надлежащего доказательства требований истца, поскольку составлен МКУ г. Сочи "УКС" в одностороннем порядке, с ответчиком ООО "Фирма Искра" не согласовывался и последнему не направлялся.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований о взыскании стоимости устранения выявленных замечаний в рамках гарантийных обязательств.

В данной части решение не обжалуется, в связи с чем апелляционным судом не проверяется.

Требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 62266,52 руб. в связи с просрочкой исполнения работ по контракту, также оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, как не учитывающие положения контракта и противоречащие актам приемки выполненных работ формы КС-2.

В указанной части требований при расчете суммы пени истец исходит из даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта N 1 от 10.12.2015 года (КС-11).

При этом, по мнению истца, с учетом установленного дополнительным соглашение N 75-5 от 24.08.2015 года срока окончания работ - 30.11.2015 года, со стороны ООО "Фирма "Искра" как генерального подрядчика, допущена просрочка исполнения договора на 10 дней.

Вместе с тем, согласно пункта 3.4. контракта сроки выполнения работ (этапов работ) по контракту определяются сторонами в графике выполнения работ (Приложение N 1). На момент вступления настоящего контракта в силу дата окончания работ, в том числе каждого из этапов, указанных в графике выполнения работ, является исходным для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ, установленных контрактом, по вине подрядчика.

В силу положений пункта 4.1.5. МКУ "УКС" как муниципальный заказчик обязан производить приемку выполненных работ в пределах установленной контрактом стоимости работ, а также подписывать акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Процедура и сроки рассмотрения направленных генеральным подрядчиком актов приемки выполненных работ КС-2 и оплаты принятых муниципальным заказчиком работ регламентированы положениями пунктов 13.3 - 13.7 муниципального контракта.

После завершения всех видов работ заказчик и генеральный подрядчик оформляют сдачу объекта актом приемки законченного строительством объекта КС-11 (п. п. 5.1.-5.5.).

Таким образом, согласно положениям заключенного контракта необходимо различать понятия "срок выполнения работ" (п. 3.4. контракта) и "сдача законченного строительством объекта" (п. 5.4. контракта).

При этом, положениями пунктов 16.3. - 16.4. контракта предусматривается ответственность за нарушение сроков выполнения работ, однако не устанавливается ответственность генерального подрядчика зависимо от сроков сдачи муниципальному заказчику законченного строительством объекта.

Суд первой инстанции указал на то, что весь объем работ выполнен ООО "Фирма "Искра" в надлежащие сроки - до 30.11.2015 года, что подтверждается актами приемки работ КС-2, подписанными со стороны МКУ "УКС" без замечаний, в связи с чем, требования истца о взыскании неустойки в размере 62266,52 руб. удовлетворению не подлежат.

В данной части решение также не обжалуется, в связи с чем апелляционным судом не проверяется.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе аналогичны доводам искового заявления, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.03.2018 по делу N А32-5072/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев