Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-37183/18

г. Москва

13 августа 2018 г.

Дело N А40-184629/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей Е.Е. Кузнецовой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2018 года по делу N А40-184629/2017, принятое судьей Н.В. Орловой, по иску ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к ООО "ПЗП "Люблинское" (ОГРН 1127746321691) третье лицо - ПАО "МОЭСК" о взыскании 3 938 347 руб. 09 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Гриценко М.В. (по доверенности от 22.05.2018);

от ответчика: Дмитриева А.А. (по доверенности от 14.09.2017), Попов М.Е. (по доверенности от 14.09.2017);

от третьего лица: извещено, представитель не явился.

У С Т А Н ОВ И Л :

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ПЗП "ЛЮБЛИНСКОЕ" о взыскании задолженности в размере 3 710 305,98 руб., неустойки в размере 228 041 руб. 11 коп., неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 3 710 305 руб. 98 коп. по 1/130 части ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки за период с 27.09.2017 по дату фактической оплаты задолженности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОСЭК".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2018 г. по делу А40-184629/2017 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскана задолженность в размере 711151,50 руб., неустойка в размере 46033,38 руб., неустойка, начисленная на сумму задолженности по 1/130 части ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки, начиная с 27.09.2017 по дату фактической оплаты задолженности, расходы по оплате государственной пошлины в размере 8207,95, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для отмены или изменения оспариваемого решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО "Мосэнергосбыт" (истец) и ООО "ПЗП "ЛЮБЛИНСКОЕ" (ответчик) был заключен договор энергоснабжения N 38610368 от 20.12.2006 г., согласно условиям которого ПАО "Мосэнергосбыт" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Истец пояснил, что работниками ПАО "МОЭСК" 02.09.2015 проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ42/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 08.09.2015.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. 194,195 Основных положений.

Таким образом, согласно расчету истца ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии на сумму 3 710 305,98 рублей.

Потребленная электроэнергия до настоящего времени не оплачена.

Ответчик считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, поскольку факт безучетного потребления не подтвержден соответствующими доказательствами, акт о неучтенном потреблении от 08.09.2015 г. N БУ/42/ЮВОРУ- МУЭ-Ю и расчет объема и стоимости безучетно потребленной электрической энергии являются незаконными и необоснованными.

В соответствии с п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) энергии).

Между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 38610368 от 20.12.2006, согласно условиям которого, истец обязался подавать электроэнергию, а ответчик ее оплачивать.

Отношения сторон, возникающие из договора энергоснабжения, регулируются главой 30 ГК РФ, если иное не установлено иными правовыми актами (п.4 ст. 539 ГК РФ), а также Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в силу требований п.4 ст. 37 которого приняты Основным положение функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442. (далее Основные положения).

Согласно п.167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии на розничных рынках) требований ОПФРР, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Во исполнение заключенного договора 02.09.2015 ПАО "МОЭСК" во время проведения проверки, в присутствии представителя ответчика было выявлено неучтенное потребление абонентом ООО ПЗП "Люблинское", выраженное в изменении полярности включения измерительных трансформаторов тока, отсутствия пломб и отсутствия напряжения на фазе "С". Акт проверки подписан представителем ответчика без разногласий.

08.09.2017 г. ПАО "МОЭСК" составлен акт о неучтенном потреблении, который также подписан ответчиком без разногласий.

В силу абз. 2, 3 п. 145 Основных положений, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей ОПФРР понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной проверки.

В силу требования п.180 Основных положений, лицо являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения.

В силу определения, приведенного в абз. 13 п.2 Основных положений, под безучетным потреблением электроэнергии, в том числе понимается потребление с нарушением установленного договором энергоснабжения и основных положений порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся в несоблюдении установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета.

Согласно п.5.1.5. договора энергоснабжения, абонент обязался вести ежесуточный учет потребленной электроэнергии с занесением показаний в журнал.

Согласно договора энергоснабжения, абонент обязуется уведомлять ПАО "МЭС" обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе или утрате средств измерений, не позднее суточного срока с момента обнаружения.

Факт неисправности подтверждается, помимо акта о неучтенном потреблении, актом проверки от 02.09.2015, в ходе которой было выявлено нарушение.

Доводы ответчика о том, что требование об оплате безучетного потребления вменено потребителю при отсутствии правовых и фактических оснований, поскольку потребитель не вмешивался в работу приборов учета, подлежат отклонению, поскольку Акт проверки от 02.09.2015 и составленные по результатам проверки Акт о неучтенном потреблении N БУ/42/ЮВОРУ-МУЭ-ю от 08.09.2015 подписаны ответчиком без разногласий. Тем самым и в момент проверки и в момент составления акта о неучтенном потреблении ответчик не сомневался в том, что выявленные нарушения соответствуют действительности.

Ответчик не доказал, что пломбы в момент проверки на приборе учета были в наличии и отсутствовали нарушения, указанные в акте о неучтенном потреблении.

Акт о замене средств учета от 16.10.2015, на который ссылается ответчик, не содержит в себе информацию о наличии пломб на приборе учета N 202389 на момент проверки. Данный акт содержит в себе информацию о замене данного прибора учета 16.10.2015, в отношении которого ранее 02.09.2015 была осуществлена проверка. При этом на новом приборе учета и всей его системе были установлены пломбы.

Таким образом, суд считает доказанным факт отсутствия пломб на приборе учета и трансформаторах тока.

В отсутствие пломбы на клеммной крышке прибора учета у ответчика была возможность вмешаться в работу прибора учета, в том числе путем изменения полярности включения трансформаторов тока данного счетчика или во вмешательстве, которое привело к тому, что по фазе "С" счетчика не подается напряжение. Данные нарушения были выявлены при проверке.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом ответчика о том, что истцом неверно определен период безучетного потребления, поскольку из объема, полученного расчетным путем, подлежит вычитанию оплаченный за период с 03.09.2014 по 02.09.2015 объем фактического потребления (объем полезного отпуска), исчисленный на основании показаний приборов учета.

Расчет должен быть осуществлен исходя из 12 часов энергопотребления в сутки, а не круглосуточного режима работы потребителя, как рассчитал истец.

Как видно из счета N Э-68-877 от 19.06.2017, а также Акта о неучтенном потреблении от 08.09.2015 N БУ/42/ЮВОРУ-МУЭ-Ю расчет объема и стоимости беучетно потребленной электрической энергии произведен неверно, поскольку в расчете не учтен оплаченный к моменту выявления нарушения объем фактического потребления, исчисленный на основании показаний приборов учета за период с 03.09.2014 по 02.09.2015.

Истец, руководствуясь подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в рамках акта о неучтенном потреблении от 08.09.2015 N БУ/42/ЮВОРУ-МУЭ-Ю рассчитало предельно возможный расход электроэнергии на объекте таким образом, как если бы все имеющееся оборудование работало 24 часа в сутки на протяжении 365 дней до выявления беучетного потребления электроэнергии.

Однако при определении объема и стоимости беучетного потребления из объема, полученного расчетным путем, подлежит вычитанию оплаченный объем фактического потребления (объем полезного отпуска), исчисленный на основании показаний приборов учета за период с 03.09.2014 по 02.09.2015. Таким образом, период беучетного потребления должен быть с 22.03.2015 по 02.09.2015, из объеме безучетного потребления подлежит вычитанию фактически оплаченный потребителем объем полезного отпуска в размере 67 579 кВт.ч.

В соответствии с п.195 Основных положений N 442 объем беучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" п.1 Приложения N 3 к основным положениям.

Согласно подп. "а" п.1 Приложения N 3 к основным положениям 442 Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п.195 Основных положений электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Кроме того, в пункте 6.8. договора N 38610368, стороны согласовали, что при безучетном потреблении электрической энергии по вине абонента расчет стоимости потребленной электрической энергии производится по установленной мощности элекроприемников и числу часов работы абонента за весь период допущенного нарушения со дня последней замены (проверки) приборов и средств учета или проверки их подключения представителем ЭСО, но не более срока исковой давности.

Согласно стр.4 приложения N 2 к договору N 38610368, стороны согласовали, что они будут исходить из того, что абонент функционирует в течение 364,8 часов в месяц, что при 30 календарных днях составляет 12 часов работы потребителя в сутки.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством.

Ответчик обязан обеспечить надлежащий учет электрической энергии и при должной заботливости и осмотрительности не допускать возможность безучетного потребления, принимая меры к проверке исправности прибора учета, однако, выявленные нарушения при плановой проверке не были устранены.

В соответствии с п. 145 Основных Положений, собственник энергопринимающих устройств несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по своевременному информированию о выходе из строя (его утрате или неисправности) прибора учета, а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета, собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета.

Нарушение контрольных пломб являются самостоятельными нарушениями и квалифицируются как безучетное потребление согласно пункту 2 Основных положений.

Согласно п. 1 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Исходя из п. 137 Основных положений функционирования розничных рынков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, приборы учета, показания которых используются для определения объема поставленной по договору энергоснабжения электроэнергии, должны иметь не поврежденные пломбы и знаки визуального контроля.

Абзац 3 п. 145 Основных положений предусматривает обязанность собственника системы учета обеспечивать его сохранности и целостности, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

В силу условий договора энергоснабжения абонент обязался обеспечить за свой счет надлежащий учет потребляемой электрической энергии (мощности) в соответствии с разделом 4 договора и действующим законодательством, кроме того, абонент обязан обеспечить надлежащую эксплуатацию принадлежащих ему приборов учета, их сохранность и целостность.

Требования по учету электроэнергии содержатся в Правилах технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП).

Абзац 2 - 3 п. 2.11.17 ПТЭЭП устанавливает, персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком и квалифицируется как безучетное потребление.

Изложенное соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ (Определение от 04.10.2017 N 302-ЭС17-13573 по делу N А10-3229/2016; Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2016 N 308-ЭС16-16543 по делу N А32-36581/2015; Определение Верховного Суда РФ от 07.06.2016 N 306-КГ16-5782 по делу N А06-9583/2014).

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Суд первой инстанции, с учетом совокупности фактических обстоятельств дела, при отсутствии возражений по факту проведения инструментальной проверки, факту отсутствия пломб, наличии подписей представителей ответчика на самих актах, в отсутствие доказательств оплаты, обоснованно пришел к выводу, что требование истца о взыскании стоимости безучетного потребления подлежит удовлетворению в размере 711 151 руб. 50 коп.

Поскольку ответчик обязательства по оплате не выполнил, истцом была начислена законная неустойка.

Расчет неустойки, представленный истцом проверен судом первой инстанции и признан необоснованным в заявленном размере и за заявленный период, принимая во внимание контррасчет ответчика, в связи с чем неустойка взыскана в размере 46 033 руб. 38 коп. за период с 26.06.2017 г. по 26.09.2017 г.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в соответствии со ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности по момент фактической оплаты задолженности.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (п. п. 48, 65), по смыслу статей 330, 395, 809 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства.

Поскольку факт нарушения денежного обязательства подтверждается материалами дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении требования истца о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено, оснований для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 года по делу N А40-184629/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

Е.Е. Кузнецова Н.И. Левченко