Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. N 17АП-6604/18

г. Пермь

15 июня 2018 г.

Дело N А60-62858/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гладких Е.О.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при секретаре Шадриной Ю.В.,

при участии:

от акционерного общества "Спецремонт": Быков А.А. (Доверенность N 16-УО от 09.02.2018), Плюсова Е.С. (доверенность N 15-УО от 09.02.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Бочкарев А.Н. (доверенность N 124 от 21.02.2018), Бокшу А.А. (доверенность N 121 от 15.01.2018), Волков С.Н. (доверенность N 120 от 15.01.2018),

от акционерного общества "144 Бронетанковый ремонтный завод": Лотов В.Н. (доверенность N 300 от 09.01.2018), Москаленко В.В. (доверенность N 382 от 09.01.2018), Хоменко А.В. (доверенностьN 396 от 05.02.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании (с ведением аудиозаписи протокола судебного заседания) апелляционные жалобы акционерного общества "Спецремонт" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 марта 2018 года,

принятое судьей Савиной Л.Ф.,

по делу N А60-62858/2017

по заявлению акционерного общества "Спецремонт" (ИНН 7704726232, ОГРН 1097746264241)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: акционерное общество "144 Бронетанковый ремонтный завод" (ИНН 6674331056, ОГРН 1096674009332), Министерство обороны Российской Федерации

о признании недействительными ненормативных актов,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Спецремонт" (далее также - АО "Спецремонт") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 13.09.2016 N 9-ГОЗ/2016 и предписания от 13.09.2016 N 9-ГОЗ/2016, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее также - УФАС России по Свердловской области).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о взыскании с акционерного общества "144 Бронетанковый ремонтный завод" (далее также - АО "144 БТРЗ") в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 502 488 579 руб. 15 коп. (дело N А60-8382/2018).

По ходатайству Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области данные дела объединены судом первой инстанции для совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер N А60-62858/2017.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23 марта 2018 года требования акционерного общества "Спецремонт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения от 13.09.2016 N 9-ГОЗ/2016 и предписания от 13.09.2016 N 9-ГОЗ/2016 оставлены без удовлетворения.

Требования Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о взыскании с АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, оставлены без удовлетворения.

АО "Спецремонт", не согласившись с указанным решением суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения от 13.09.2016 и предписания от 13.09.2016, обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 23.03.2018 в данной части отменить и принять по делу новый судебный акт, признав недействительными решение от 13.09.2016 N 9-ГОЗ/2016 и предписание от 13.09.2016 N 9-ГОЗ/2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение принято с нарушением процессуальных прав АО "Спецремонт", а именно: с нарушением ч. 3 ст. 9, ч. 5 ст. 158 АПК РФ, выразившихся в отказе в удовлетворении ходатайства АО "Спецремонт" об отложении судебного заседания, что привело к принятию неправильного решения, без исследования доводов АО "Спецремонт" о том, что оспариваемые акты УФАС России по Свердловской области нарушают права и законные интересы АО "Спецремонт".

АО "Спецремонт" также полагает, что при вынесении оспариваемых решения и предписания УФАС России по Свердловской области руководствовалось нормами закона (Федеральный закон N 275-ФЗ от 29.12.2012 "О государственном оборонном заказе"), не подлежащими применению.

УФАС России по Свердловской области также обжалует решение суда от 23.03.2018 в части отказа в удовлетворении требований УФАС России по Свердловской области о взыскании с АО "144 БТРЗ" 502 488 579 рублей 15 коп. Считает, что УФАС России обладает правом (п. 5 ч. 1 ст. 15.2 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе") на обращение в суды с исками о нарушениях законодательства в сфере ГОЗ, в том числе по нарушениям публичных интересов РФ, возникшим до предоставления Свердловскому УФАС России указанного права. Арбитражный суд первой инстанции, по мнению УФАС России по Свердловской области, безосновательно применил к норме процессуального права правила действия во времени норм материального права и, соответственно, не применил норму процессуального права, подлежащую применению.

В судебном заседании представители АО "Спецремонт" и УФАС России по Свердловской области доводы своих апелляционных жалоб поддержали. Представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, выразив несогласие с доводами противоположной стороны.

Представители АО "144 БТРЗ" с доводами апелляционных жалоб АО "Спецремонт" и УФАС России по Свердловской области не согласились по основаниям, приведенным в письменных отзывах, просят решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции рассмотрены ходатайства АО "Спецремонт" об обозрении в судебном заседании копий документов, подтверждающих наличие у АО "Спецремонт" задолженности перед Российской Федерацией; об истребовании в Департаменте Министерства обороны Российской Федерации по обеспечению государственного оборонного заказа сведения о наличии у АО "Спецремонт" обязательства возвратить неотработанный аванс, в том числе за работы, соисполнителем по которым являлся АО "144 БТРЗ". В удовлетворении указанных ходатайств апелляционной коллегией отказано на основании ст. 66, 68, ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что решение суда подлежит частичной отмене.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АО "Спецремонт" в Арбитражный суд Свердловской области подано заявление о признании недействительными (незаконными) решения и предписания по делу N 9-ГОЗ/2016 от 13.09.2016, вынесенного УФАС России по Свердловской области по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения исполнителем в лице АО "144 бронетанковый ремонтный завод" ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Федеральный закон N 275-ФЗ).

Также одновременно АО "Спецремонт" заявлено ходатайство о восстановлении срока на обращение в суд с настоящим заявлением.

Исходя из того, что действующее законодательство направлено на обеспечение доступности правосудия и реализацию права каждого на судебную защиту, одной из целей которой является своевременность восстановления нарушенных прав и законных интересов заинтересованного лица, а отказ в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока в данном случае ограничил бы заявителю доступ к правосудию и реализации права на судебную защиту, арбитражный суд первой инстанции удовлетворил ходатайство АО "Спецремонт" о восстановлении пропущенного срока на обжалование решения и предписания.

Как следует из имеющихся в материалах дела доказательств, дело, по результатам рассмотрения которого принято решение N 9-ГОЗ/2016 от 13.09.2016, возбуждено на основании Приказа УФАС России по Свердловской области от 26.08.2016 N 291.

Основанием для возбуждения дела в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 15.11 Федерального закона N 275-ФЗ явились признаки нарушения законодательства, выявленные контролирующим органом.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 15.11 Федерального закона N 275-ФЗ, основаниями для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа являются признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выявленные контролирующим органом.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 15.11 Федерального закона N 275-ФЗ основаниями для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа являются, в частности, результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа государственным заказчиком, головным исполнителем, исполнителем.

Между ОАО "Спецремонт" и ОАО "144 БТРЗ" заключен контракт от 21.03.2012 N 31/03/12-12 на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту вооружения, военной и специальной техники Вооруженных Сил Российской Федерации (том 2 л.д. 47-73).

В соответствии с действующими нормативно-правовыми актами, на период формирования Контракта следовало установить ориентировочную (уточняемую) цену на продукцию, которая применяется в случае, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию, при выполнении ремонта, сервисного обслуживания вооружения, военной и специальной техники, если на момент заключения государственного контракта отсутствуют точные данные по объему работ.

При формировании Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 был нарушен порядок осуществления государственного регулирования цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а именно: отраслевым органом в лице Федеральной службы по тарифам не были направлены в адрес ОАО "Спецремонт" и ОАО "144 БТРЗ" запросы о прогнозных ценах на продукцию, удовлетворяющую требованиям государственного заказчика, в целях формирования проекта государственного оборонного заказа, предусмотренного Постановлением Правительства РФ от 13.12.2013 N 1155.

Следствием неисполнения процедуры запроса о прогнозных ценах на продукцию явилось нарушение порядка формирования начальной (максимальной) цены Контракта, что, в свою очередь, привело к необоснованному завышению объема финансирования по Контракту от 21.03.2012 N 31/03/12-12.

Пунктом 4.1. Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 установлено, что сумма Контракта составляет 799 526 442,68 рублей.

Дополнительными соглашениями (N 9, N 12, N 14) вышеуказанная сумма неоднократно увеличивалась и составила в конечном итоге 1 109 426 442,68 рублей.

Вместе с тем, в результате анализа платежных поручений, было установлено, что общая сумма перечисленных средств ОАО "Спецремонт" на счет ОАО "144 БТРЗ", в рамках выполнения Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12, составила 1 011 108 442,68 руб.

Согласно пункту 4.2. Раздела 4. "Сумма контракта. Формирование стоимости работ" Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 установлена цена единицы работы (нормо-час).

Дополнительным соглашением N 5 пункт 4.2.Контракта был изменен. По итогам внесенных изменений цена единицы работы (нормо-час) для техники на гусеничном базовом шасси, ремонт которой в рамках выполнения Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 осуществляло ОАО "144 БТРЗ", составил:

-в 2012 г. - 1004,85 руб.,

-в 2013 г. - 1060,29 руб.,

-в 2014 г. - 1121,67 руб.

В п. 4.4 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 установлено, что сумма Контракта и цена единицы Работы (нормо-час) являются твердыми и не могут изменяться в ходе исполнения контракта.

В 4.3 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 определено, что цена запасных частей не должна превышать цену, установленную заводом-изготовителем (либо, при отсутствии цены запасных частей, установленной заводом-изготовителем, цены запасных частей, установленной официальным представителем завода-изготовителя).

Дополнительным соглашением от 30.04.2013 N 9 пунктом 7 внесены изменения в пункт 4.3 Контракта, который дополнен словами "и должна быть согласована с ВП МО РФ".

В пункте 4.5 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 устанавливается порядок расчета стоимости работ на образце ВВСТ ОВН, под которым понимается сумма цены фактически выполненных Работ, определяемой произведением цены единицы Работы (нормо-час) и трудоемкости таких Работ, и цены каждой использованной при выполнении работ запасной части (за исключением запасных частей, предоставленных Соисполнителю Исполнителем).

Управлением антимонопольной службы по Свердловской области были проанализированы сводные акты сдачи-приемки выполненных работ между ОАО "Спецремонт" и ОАО "144 БТРЗ" и произведен расчет фактической стоимости выполненных работ, а также стоимости запасных частей, приобретенных для выполнения данных работ.

Итоговая сумма принятых работ ОАО "Спецремонт" по согласованным сводным актам по состоянию на 01.03.2016 составляет 138 733 282,23 рублей.

Итоговая сумма работ по не согласованным и не подписанным ОАО "Спецремонт" сводным актам по состоянию на 01.03.2016 составляет 354 986 581,30 рублей.

На этом основании УФАС России по Свердловской области пришло к выводу, что в соответствии с актами выполненных работ, минимальная рентабельная цена Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 должна была составлять 493 719 863,53 руб.

Данная цена ниже фактической цены установленной в п. 4.1 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12, которая, с учетом последнего Дополнительного соглашения от 08.04.2014 N 14, составила 1 109 426 442,68 рублей.

Разница фактической цены по Контракту с минимальной расчетной ценой составляет 615 706 579,15 рублей.

Учитывая, что с расчетного счета ОАО "Спецремонт" на расчетный счет ОАО "144 БТРЗ" в рамках Контракта платежными поручениями перечислено 1 011 108 442,68 руб., сумма экономически необоснованного дохода, полученного ОАО "144 БТРЗ" по данному Контракту составила 517 388 579,15 рублей.

Следовательно, сумма перечисленных денежных средств ОАО "Спецремонт" по контракту от 21.03.2012 N 31/03/12-12, необоснованно завышена и не соответствует фактическими затратам соисполнителя в лице ОАО "144 БТРЗ".

В силу ч. 3 ст. 8 Федерального закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией).

13 сентября 2016 года УФАС России по Свердловской области принято решение N 9-ГОЗ/2016, которым признан факт нарушения исполнителем в лице АО "144 БТРЗ", участвующим в поставках продукции по контракту с головным исполнителем в лице АО "Спецремонт" N 31/03/12-12 от 21.03.2012 п. 3 ч. 3 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе, выразившегося в использовании полученных по контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа (т. 1 л.д. 14-22).

На основании указанного решения УФАС России по Свердловской области акционерному обществу "144 БТРЗ" было выдано предписание от 13.09.2016 по делу N 9-ГОЗ/2016 (том 1 л.д. 23) о перечислении денежных средств, полученных вследствие необоснованного завышения цены контракта в федеральный бюджет, которое в настоящее время не исполнено. Данный факт сторонами не оспаривается.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 Федерального закона N 275-ФЗ, финансовые средства, выплачиваемые государственным заказчиком головному исполнителю, предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ. Головной исполнитель несет ответственность за нецелевое использование указанных средств.

Исходя из того, что целью обращения в суд с требованием о признании незаконными ненормативных правовых актов является восстановление нарушенных прав и законных интересов заявителя, тогда как оспариваемые решение и предписание не возлагают на заявителя никаких обязанностей, не создают препятствий для реализации его прав, не нарушают права и законные интересы АО "Спецремонт", поскольку выданы и составлены в отношении иного юридического лица - АО "144 БТРЗ" (ст. 2, 65 АПК РФ), суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными, в связи с чем в удовлетворении требований в этой части отказал.

Суд апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции считает правильным, соответствующим обстоятельствам дела и нормам материального права.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как не основанные на положениях правовых норм и фактических обстоятельствах дела доводы апелляционной жалобы АО "Спецремонт" об обратном. Оспариваемые обществом предписание и решение не содержат предписаний в адрес АО "Спецремонт", не возлагают на АО "Спецремонт" каких-либо обязанностей и не являются непосредственным основанием для возникновения, изменения либо прекращения правоотношений, влекущих для АО "Спецремонт" правовые последствия. Основания для вывода о том, что оспариваемые решения и предписания, вынесенные по результатам рассмотрения дела, участником которого АО "Спецремонт" не являлось, затрагивают права и законные интересы АО "Спецремонт" в сфере экономической деятельности, у арбитражного суда отсутствуют.

В данном случае решение УФАС России по Свердловской области N 9-ГОЗ/2016 от 13.09.2016 и вынесенное на его основании предписание устанавливают исключительно факт нарушения АО "144 БТРЗ" Федерального закона N 275-ФЗ, выразившегося в использовании полученных этим лицом по контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа; фиксируют сумму экономически необоснованного дохода АО "144 БТРЗ", не соответствующую его фактическим затратам как исполнителя по контракту.

Учитывая, что отношения по возврату неосвоенного по контракту аванса УФАС России по Свердловской области при вынесении решения и представления не исследовались и выводы в отношении данного обстоятельства не сделаны, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания признать обоснованными доводы апелляционной жалобы АО "Спецремонт" о том, что возврат АО "144 БТРЗ" неосвоенного по контракту аванса в бюджет приведет к неосновательному обогащению Министерства обороны РФ, которое получит денежные средства от АО "144 БТРЗ" и также получит удовлетворение от АО "Спецремонт" в виде работ, обязанность по выполнению которых возложена на АО "Спецремонт" государственным контрактом N Р/3/6/36-12-ДГОЗ от 01.03.2012, либо при возврате АО "Спецремонт" неосвоенного аванса по данному контракту. Данные обстоятельства не входят в предмет рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанции не оценивались, в обжалуемом судебном акте не отражены.

Выявленные и описанные в решении УФАС России по Свердловской области N 9ГОЗ/2016 от 13.09.2016 нарушения подтверждаются материалами дела, и заявителем, АО "Спецремонт", в нарушение ст. 65 АПК РФ в подтверждение обоснованности своих возражений документально не опровергнуты.

Учитывая изложенное, принимая во внимание установленные в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предписание выдано акционерному обществу "144 БТРЗ" на законных основаниях.

Выдача предписания, которое основано на законе, не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Установленный срок для исполнения предписания арбитражный суд расценивает как достаточный, содержание предписания суд считает понятным в целях его исполнения.

Таким образом, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что не установлена совокупность оснований, указанных в ст. 198, 201 АПК РФ, для признания решения и предписания УФАС России по Свердловской области недействительными.

Рассматривая требования УФАС России по Свердловской области о взыскании с АО "144 БТРЗ" в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в размере 502 488 579 руб. 15 коп., суд первой инстанции установил следующее.

Обращаясь с исковыми требованиями, антимонопольный орган сослался на то, что в функции контролирующего органа согласно п. 4 ст. 15.1 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" входит обеспечение защиты публичных интересов Российской Федерации при осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере гособоронзаказа.

Государственным заказчиком в лице Министерства обороны России на основании п. 4 ст. 3 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и п. 17.1 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещен государственный оборонный заказ у единственного подрядчика (исполнителя) в лице ОАО "Спецремонт" путем заключения с ним государственного контракта от 01.03.2012.

ОАО "Спецремонт" в качестве головного исполнителя привлекло в порядке ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации к исполнению своих обязательств АО "144 БТРЗ" в качестве исполнителя путем заключения с ним Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту вооружения.

Сумма Контракта и цена единицы Работы (нормо-час) согласно п. 4.4 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 являются твердыми и не могут изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Сумма Контракта установлена в п. 4.1 и составляет 799 526 442,68 руб.

На следующий день последовала 100 % предоплата платежным поручением от 22.03.2012 N 291 на сумму 799 526 442,68 руб. с назначением платежа "аванс по Контракту от 21.03.2012 N31/03/12-12 на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту вооружения".

Согласно п. 13.1 и п. 13.2 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 срок его действия определён до 31.12.2012, а конечный срок выполнения работы - до 25.11.2012.

Дополнительным соглашением от 14.09.2012 N 5 срок его действия продлен до 31.12.2014, а конечный срок выполнения работы - до 25.11.2014.

При этом сумма контракта не увеличивалась. Платежным поручением от 17.04.2013 N 554 вновь произведён платёж на сумму 40 000 000,00 руб. с назначением платежа "аванс по Контракту от 21.03.12 N 31/03/12-12 на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту вооружения".

Дополнительным соглашением от 30.04.2013 N 9 сумма Контракта от 21.03.2012 N31/03/12-12 увеличена на 158 533 000 руб. и составила 958 061 442,68 руб.

Далее платежным поручением от 26.06.2013 N 992 произведена оплата на сумму 150 000 000 руб. с таким же назначением платежа.

Дополнительным соглашением от 28.08.2013 N 12 сумма Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 увеличена на 31465000 руб. и составила 989 526 442,68 руб., а в качестве причины указано увеличение стоимости контракта в 2013 г. на 190 000 000 руб.

Дополнительным соглашением от 08.04.2014 N 14 сумма Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12/12 увеличена на 119 900 000 руб. и составила 1 109 426 442,68 руб.

Платежным поручением от 05.05.2014 N 000866 произведена оплата на сумму 21 582 000,00 руб. с назначением платежа "аванс по Контракту от 21.03.2012 N 31/03/12-12 на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту вооружения".

Таким образом, окончательная сумма Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12, составила 1 109 426 442,68 руб., а общая сумма перечисленных ОАО "Спецремонт" средств на счет ОАО "144 БТРЗ" составила 1 011 108 442,68 руб.

Итоговая сумма принятых Работ ОАО "Спецремонт" по сводным актам по состоянию на 01.03.2016 составляет 138 733 282,23 руб., а итоговая сумма работ по остальным не согласованным и не подписанным ОАО "Спецремонт" сводным актам по состоянию на 01.03.2016 составляет 354 986 581,30 руб.

В результате оценки указанных действий УФАС России по Свердловской области пришло к выводу, что АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" получен доход в сумме 517 388 579,15 руб. (расчет: 1 011 108 442,68 - 493 719 863,53).

УФАС России по Свердловской области на основании выявленного при рассмотрении дела N 9-ГОЗ/2016 решением от 13.09.2016 факта нарушения АО "144 БТРЗ" законодательства о гособоронзаказе выдано предписание от 13.09.2016 о перечислении в срок до 17.10.2016 в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие этого нарушения, в размере 517 388 579,15 руб. Данное предписание в настоящее время не исполнено.

АО "144 БТРЗ" обратилось в контролирующий орган с ходатайством о продлении срока исполнения предписания, которое определением УФАС России по Свердловской области от 07.10.2016 было удовлетворено, срок исполнения предписания продлен.

Как следует из пояснений участников процесса, по состоянию на 16.04.2017 АО "144 БТРЗ" перечислено в федеральный бюджет 3,9 млн.рублей., а по состоянию на 16.06.2017 из 517,4 млн. руб. АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" в федеральный бюджет перечислено 4,4 млн. руб.

С учетом необходимости обеспечения баланса интересов АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" и публичных интересов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, комиссия контролирующего органа сочла, что исполнение Предписания от 13.09.2016 по делу N 9-ГОЗ/2016 может осуществляться поэтапно, в результате чего в соответствии с ч. 1 ст. 15.18, ч. 6 ст. 15.25 Закона о государственном оборонном заказе, определением Свердловского УФ АС России от 15.08.2017 установлен новый срок исполнения Предписания и по состоянию на 29.12.2017 АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" в федеральный бюджет перечислено 14 800 000 рублей.

То обстоятельство, что на данный момент АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" не исполнило предписание, послужило причиной обращения УФАС России по Свердловской области в суд с требованием о взыскании суммы дохода, полученного от противоправных действий, в размере 502 488 579 руб. 15 коп.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 15.2 Закона N 275-ФЗ предусмотрено полномочие управления на обращение в суд с исками и заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Право на обращение в арбитражный суд с заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа было представлено управлению после вступления в силу изменений в Закон N 275-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ изменения в Закон N 275-ФЗ вступают в силу с 01.07.2015.

При этом законодатель придал данному закону обратную силу, указав, что изменения применяются с 01.09.2015 в отношении государственных контрактов, государственным заказчиком по которым является Министерство обороны Российской Федерации, включая государственные контракты, которые заключены до 01.09.2015 и расчеты по которым будут осуществляться Министерством обороны Российской Федерации после 01.09.2015 (пункт 2 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации от 29.06.2015 N 159-ФЗ).

На этом основании, сделав выводы о том, что правом на обращение в арбитражный суд с иском о взыскании денежных средств, перечисленных по государственному контракту, обладает государственный заказчик, а по договору, заключенному во исполнение государственного контракта - головной исполнитель, а УФАС России по Свердловской области права на обращение в суд с гражданско-правовыми требованиями, в частности с исками о возмещении ущерба, действующее законодательство не предоставляет, факт передачи полномочий на обращение в суд от имени заказчиков в деле не установлен, арбитражный суд первой инстанции требования УФАС России по Свердловской области оставил без удовлетворения.

Указанные выводы суд апелляционной инстанции не может признать правильными в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и не оспаривается никем из участников процесса, в настоящее время предписание УФАС России по Свердловской области от 13.09.2016 не исполнено акционерным обществом "144 БТРЗ" в части 502 488 579 руб. 15 копеек.

Полномочие Федеральной антимонопольной службы на обращение в суд с исками и заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа предусмотрено подпунктом 5 пункта 1 статьи 15.2 Федерального закона N 275-ФЗ.

При этом перечень возможных видов обращений в суд о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа в п. 5 пункта 1 статьи 15.2 Федерального закона N 275-ФЗ отсутствует.

Между тем, такой перечень содержится в пункте 6 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который не является исчерпывающим и содержит такие виды обращения как понуждение к исполнению предписания (пп. "и") и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения (пп. "е").

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 24.06.2009 N 11-П) данная мера (взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения) по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения законодательства.

Как следует из пункта 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний (подпункт "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции) предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в рамках полномочий антимонопольного органа, определенных пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Так, могут быть заявлены требования о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, об обязательном заключении договора, об изменении или расторжении договора, о признании торгов недействительными и др.

В силу п. 6 ст. 23 Федерального закона N 275-ФЗ государственный контракт по государственному оборонному заказу - договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставку продукции по государственному оборонному заказу и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленном актами, определяющими статус этих органов.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона N 275-ФЗ государственный заказчик государственного оборонного заказа - это, в том числе, федеральный орган исполнительной власти, обеспечивающий поставки продукции по государственному оборонному заказу.

Стороной государственного контракта и возникающих из него правоотношений является Российская Федерация.

При этом свое право на взыскание полученных по этому контракту денежных средств Российская Федерация реализует через уполномоченные органы. Обеспечение защиты публичных интересов Российской Федерации при осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа входит согласно п. 4 ст. 15.1 Федерального закона N 275-ФЗ в функции соответствующего контролирующего органа, который в силу п. 5 ч. 1 ст. 15.2 этого же Федерального закона уполномочен обращаться в суд с исками и заявлениями об устранении нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

При этом до 01.01.2015 уполномоченным органом в сфере государственного оборонного заказа являлась Федеральная служба по оборонному заказу (п. 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с).

Пунктом 4 Указа Президента РФ от 08.09.2014 N 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специально й техники и материальных средств" функции упраздняемой Федеральной службы по оборонному заказу переданы федеральным органам исполнительной власти, руководство деятельностью которых осуществляет Правительство РФ, обеспечив их реализацию с 1 января 2015 года.

Руководство деятельностью Федеральной антимонопольной службы осуществляет Правительство РФ (п. 2 Положения о Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно или через свои территориальные органы (п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331).

Пунктом 7.14 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15) закреплено право в случаях, предусмотренных законодательством в сфере государственного оборонного заказа, обращаться с исками или заявлениями в суд, арбитражный суд.

Таким образом, УФАС России по Свердловской области, как территориальный орган ФАС России, уполномочено на защиту публичных интересов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, нарушение которых произошло до предоставления УФАС России по Свердловской области полномочий на обращение в суд.

Факт передачи государственному заказчику полномочия контролирующего органа на обращение в суд с иском в обеспечение публичных интересов Российской Федерации не установлен, материалами дела не подтверждается.

На момент обращения УФАС России по Свердловской области в арбитражный суд с настоящим заявлением Федеральный закон N 275-ФЗ действовал в редакции от 31.12.2017, позволяющей контролирующему органу обращаться в суд с исками и заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В связи с этим следует признать ошибочным, основанным не неправильном применении норм права вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что УФАС России по Свердловской области право на обращение в суд с гражданско-правовыми требованиями, в частности с исками о возмещении ущерба, действующее законодательство не предоставляет.

Поскольку выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления УФАС России по Свердловской области основаны на неверном применении материального норм материального права (ч. 2 ст. 270 АПК РФ), решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене, апелляционная жалоба УФАС России по Свердловской области - удовлетворению.

Нарушение АО "144 БТРЗ" законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выразившееся в нарушении порядка ценообразования вследствие манипуляций с таким его элементом как объем работ, установлено и подтверждено в надлежащем порядке соответствующими доказательствами, отраженными выше в тексте судебного акта. В результате указанных противоправных действий АО "144 БТРЗ" получены денежные средства в собственность, то есть доход в сумме 517 388 579,15 рублей (1 011 108 422,68 - 493 719 863,53), который является для Российской Федерации ущербом, подлежащим взысканию с причинившего его в результате допущенного нарушения в сфере государственного оборонного заказа лица - акционерного общества "144 БТРЗ".

Учитывая, что в настоящее время АО "144 БТРЗ" в федеральный бюджет перечислено 14 800 000 рублей, сумма дохода, полученного от противоправных действий и подлежащая взысканию в бюджет, составляет 502 488 579 руб. 15 коп.

Апелляционная жалоба АО "Спецремонт" является необоснованной, в ее удовлетворении арбитражный суд апелляционной инстанции отказывает.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 марта 2018 года по делу N А60-62858/2017 отменить в части.

Взыскать с акционерного общества "144 Бронетанковый ремонтный завод" (ИНН 6674331056, ОГРН 1096674009332) в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 502 488 579 (Пятьсот два миллиона четыреста восемьдесят восемь тысяч пятьсот семьдесят девять) руб. 15 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 марта 2018 года по делу N А60-62858/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Спецремонт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.О. Гладких

Судьи

Е.Е. Васева Л.Ю. Щеклеина