Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. N 08АП-2507/18

город Омск

15 июня 2018 г.

Дело N А46-9622/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2507/2018) Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Центр развития ребенка - детский сад N 15", (регистрационный номер 08АП-2739/2018) Департамента образования Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 01.02.2018 по делу N А46-9622/2017 (судья Луговик С.В.) по иску Департамента образования Администрации города Омска (ИНН 5503017610 ОГРН 1025500753101) и Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Центр развития ребенка - детский сад N 15" к обществу с ограниченной ответственностью "Домострой" (ИНН 5506069366, ОГРН 1075506000074), обществу с ограниченной ответственностью "Горпроект" (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727), к Фонду развития жилищного строительства Омской области "Жилище", при участии в деле в качестве третьих лиц, Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской области, об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N12/12/2013,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента образования Администрации города Омска - Крайняк Е.В. (удостоверение N 153/17 выдано 18.07.2017 действительно до 18.07.2022, по доверенности N 02-13/11-2 от 05.03.2018 сроком действия один год);

от Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Центр развития ребенка - детский сад N 15" - Пархоменко Э.К. (паспорт, по доверенности б/н от 01.11.2017 сроком действия пять лет);

от общества с ограниченной ответственностью "Домострой" - Великих Л.А. (паспорт, по доверенности N 2 от 30.10.2017 сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью "Горпроект" - Панкратова И.С. (паспорт, по доверенности б/н от 01.09.2016 сроком действия три года);

от Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище" - Кайль Е.А. (паспорт, доверенность N 3-Д от 26.03.2018 сроком действия четыре месяца),

установил:

Департамент образования Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Домострой" (далее - ООО "Домострой", ответчик1), к обществу с ограниченной ответственностью "Горпроект" (далее - ООО "Горпроект", ответчик2) об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N 12/12/2013.

13.11.2017 от третьего лица - БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" в материалы дела поступило заявление о вступлении в дело в качестве соистца.

На основании части 1 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судом первой инстанции указанное ходатайство БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" удовлетворено.

Определением суда от 24.08.2017 к участию в деле в качестве ответчика привлечён Фонд развития жилищного строительства Омской области "Жилище" (далее - ответчик3).

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.02.2018 по делу N А46-9622/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" в апелляционной жалобе просит его отменить, исковые требовать удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что принятые по договору обязательства выполнены подрядчиком ненадлежащим образом с нарушениями требований, предъявляемых к их качеству, при этом учреждение не могло указать на имеющиеся недостатки, поскольку не участвовало в приёмке работ. Отмечает, что у здания имеются недостатки, которые не обеспечивают безопасность детей, не позволяют его эксплуатацию по целевому назначению и создают препятствия для получения положительного заключения органов государственного надзора.

От ООО "Домострой" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15", в котором ответчик1 просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Департамента образования Администрации города Омск поступила апелляционная жалоба, в которой истец просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что при эксплуатации здания выявлены недостатки, которые делают непригодным для использования помещения бассейна, овощехранилища, кладовых сухих продуктов, и которые могли быть обнаружены только при проведении экспертного заключения специалистами Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской области. Отмечает, что судом не дана оценка пояснениям истцов в части неисполнения ООО "Горпроект" обязательств по проверке проектной документации на соответствие требованиям санитарных норм; не дана оценка комиссионному акту осмотра объекта от 26.01.2016; не учтены доводы истца о том, что наличие у проектировщика положительного заключения государственной экспертизы проектной документации не освобождает его от гражданско-правовой ответственности.

Фонд развития жилищного строительства Омской области "Жилище" и третье лицо, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Департамента образования Администрации города Омска поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и жалобе БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15".

Представитель ООО "Горпроект" просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Домострой" высказался согласно доводам отзыва на апелляционную жалобу.

В судебном заседании, открытом 17.05.2018, в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 22.05.2018. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва, определением суда судебное заседание отложено до 07.06.2018.

Судебное заседание, открытое 07.06.2018, проведено в отсутствие БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15", извещённого о дате и времени рассмотрения апелляционных жалоб.

При этом судебная коллегия отмечает, что явка представителя БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" судом обязательной не признана, его неявка не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в данном судебном заседании и прав учреждения не нарушает, поскольку позиция по делу обоснована истцом подробно в иске и поданной им апелляционной жалобе.

22.05.2018 от ООО "Горпроект" поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы без доказательств его направления в адрес других участников арбитражного процесса, поэтому в приобщении к материалам дела отзыва на жалобы судом апелляционной инстанции отказано.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента образования Администрации города Омска поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Домострой" высказался согласно отзыву на жалобу.

Представитель Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище" просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва ответчика1, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между Фондом развития жилищного строительства Омской области "Жилище" (заказчик,) и ООО "Домострой" (подрядчик) заключен договор строительного подряд от 12.12.2013 N 12/12/2013, по условиям которого ООО "Домострой" приняло на себя обязательства выполнить работы по строительству детского садика на 235 мест в квартале "Б" жилищного комплекса "Московка-2" в Ленинском АО г. Омска и сдать результат работ полностью готовым в к вводу в эксплуатацию и в состоянии, позволяющем эксплуатировать строительный объект по целевому назначению.

Пунктом 7.1. договора строительного подряда также указано, что гарантийный срок на выполняемые работы составляет 5 лет с даты утверждения акта приёмки результата выполненных работ.

Истец пояснил, что объект принят заказчиком 28.08.2014 и введён в эксплуатацию 30.09.2014. Объект исключен из состава муниципальной казны города Омска и закреплен на праве оперативного управления за бюджетным дошкольным образовательным учреждение города Омска "Центр развития ребенка - детский сад N 15". Свидетельство о государственной регистрации права от 31.07.2015 г. N 55-55/001-55/101/023/2015-7697/1.

В иске указано, что при эксплуатации объекта обнаружены ошибки проекта 12283 "Детский сад на 235 мест в квартале "Б" жилищного комплекса "Московка-2" в Ленинском АО г. Омска", которые делают не пригодными для использования помещения бассейна, овощехранилища, кладовых сухих продуктов, а именно:

- в санузлах бассейна на первом этаже (помещения N 155, N 163, лист 2, проект 12283-ТХ) не установлена раковина для мытья рук (с подводкой ХГВС и канализации);

- в душевых комнатах (помещения N 154, N 162, лист 2, проект 12283 -ТХ) на покрытии пола установлены душевые поддоны, что запрещено ввиду травмоопасности;

- глубина ванны бассейна переменна и составляет 0,6 - 0,8 м., при нормируемой глубине не более 0,6 м.;

- в стенах ванны бассейна не установлены переливные желоба для удаления загрязненного верхнего слоя воды;

- отсутствует ограждение бассейна вдоль длинных сторон;

- в бассейне установлены травмоопасные металлические лестницы с возможностью попадания ступни ребенка между трубами конструкции горизонтальной площадки лестницы. Диаметр металлических труб поручней лестницы не позволяет полностью обхватить поручень рукой ребенка;

- в помещении овощехранилища (помещение N 2, лист 4, проект 12283 - ТХ) температура воздуха составляет +15 °С, при нормативном значении не выше +6 °С;

- в помещениях кладовой сухих продуктов (помещение N 131, лист 2, проект 12283 - ТХ) температура воздуха составляет +23 °С, при нормативном значении не выше +10 °С.

При эксплуатации объекта обнаружены следующие ошибки строительства, которые делают не пригодным для использования помещения бассейна, а именно:

- ножные ванны, установленные на пути движения от душевых к ванне бассейна (помещения N 154, N 162, лист 2, проект 12283-ТХ) не обеспечиваются проточной водой, так как выпускной канализационный трап установлен не в дне ножной ванны, а на уровне 60 мм от дна;

- поверхность части обходных дорожек не имеет необходимого нормируемого уклона в сторону канализационных трапов.

Также БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" в иске указывает, что в цокольном этаже расположены разводящие трубопроводы отопления горячего и холодного водоснабжения и системы канализации. Горячее водоснабжение выполнено вместе с циркуляционным трубопроводом. От циркуляционного трубопровода горячего водоснабжения d 32 мм выполнены отводы d 20 мм с установкой на них вентилей d 20 мм. На отводах к группе N101, группе N102, группе N105, на пищеблок в местах установки вентилей выявлены многочисленные протекания по резьбе через подмотку. Протекание воды происходит из-за некачественно выполненных работ по сборке и монтажу вентилей и сбросников. Также обнаружены свищи на отводах d 20 мм к группе N103, группе N104, группе N108, к бассейну, к тепловому узлу от циркуляционного трубопровода горячего водоснабжения d 32 мм.

По утверждению БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" свищи на трубопроводах создают аварийную ситуацию в дошкольном учреждении, происходит затопление цокольного этажа, увеличивается расход коммунальных платежей на горячее водоснабжение.

В связи с этим истцы обратились в арбитражный суд с исковыми требованиями о безвозмездном устранении недостатков.

С учётом представленных уточнений исковых требований истцы просят обязать ООО "Горпроект" за свой счёт безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N 12/12/2013, а именно:

- установить раковину для мытья рук в санузле бассейна;

- демонтировать душевые поддоны в душевых комнатах бассейна;

- выполнить работы по приведению глубины бассейна к нормируемой глубине в 0,6 м;

- установить переливные желоба в стенах ванны бассейна;

- установить ограждение бассейна вдоль длинных сторон;

- заменить металлические лестницы в бассейне;

- выполнить реконструкцию помещения овощехранилища в целях приведения температуры в названном помещении к нормативному значению;

- выполнить реконструкцию помещения кладовых сухих продуктов в целях приведения температуры в названном помещении к нормативному значению.

Обязать ООО "Домострой" за свой счёт безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N 12/12/2013, а именно:

- переустановить выпускные канализационные трапы в дно ножных ванн в душевых к ванне бассейна;

- произвести реконструкцию поверхности части обходных дорожек с установлением нормируемого уклона.

Также БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" просит в иске устранить выявленные в цокольном этаже многочисленные нарушения на циркуляционном трубопроводе горячего водоснабжения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал. При принятии указанного решения суд исходил из того, что выявленные истцами недостатки носят явный характер, могли быть выявлены в момент приёмки работ с уведомлением об этом подрядчика, а также, что истцами не доказан факт выполнения работ в нарушение проектной документации.

Повторно рассмотрев материалы дела с учётом приведённых в жалобе доводов и возражений, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункты 1, 2 статьи 755 ГК РФ).

По условиям пункта 7.1 договора подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими нормами и техническими условиями, своевременнее устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации результата выполненных работ.

В пункте 7.2 договора установлен 5-ти летний гарантийный срок на выполняемые по настоящему договору работы, исчисляемый с даты утверждения акта приёмки результата выполненных работ. Гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядными организациями по настоящему договору.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков в работе, заказчик должен заявить о них подрядчику с указанием сроков их устранения. Подрядчик в случае несогласия с характером дефектов и/или причиной их возникновения, указанных заказчиком в требовании об устранении недостатков имеет право потребовать создания комиссии из уполномоченных представителей подрядчика и заказчика для фиксации недостатков, установления причин их возникновения, способов, стоимости и сроков устранения (пункты 7.3, 7.4 договора).

В силу пункта 7.7 договора подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как установлено выше, работы по договору от 12.12.2013 N 12/12/2013 подрядчиком (ООО "Домострой") выполнены, объект 28.08.2014 принят Фондом развития жилищного строительства Омской области "Жилище" (заказчиком) на основании акта сдачи-приёмки законченного строительство объекта N1 от 28.08.2014 по утверждённой форме КС-11.

30.09.2014 на основании распоряжения Департамента строительства Администрации города Омска объект введён в эксплуатацию и закреплен на праве оперативного управления за БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15".

В то же время выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не исключают некачественность переданного объекта, поскольку, исходя из положений части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию подтверждает не качество выполненных работ, а их выполнение в полном объеме и соответствие общих показателей вводимого в эксплуатацию объекта проектным данным.

Возведение объектов строительства и их ввод в эксплуатацию само по себе не свидетельствует о надлежащем качестве выполненных работ, поскольку не исключает возможности существования недостатков в объеме и качестве работ, которые не опровергают факт окончания строительства объекта в целом, но могут являться основанием для применения ответственности к виновной стороне в пределах установленного гарантийного срока.

Сама по себе приемка работ, подписание по её итогам соответствующего акта без замечаний, не освобождают подрядчика от ответственности на протяжении гарантийного периода за работы, качество которых не соответствует условиям договора.

Таким образом, сдача-приёмка работ в отсутствие разногласий не лишает истцов права представить суду возражения по объёму и качеству работ. В случае выявления в период гарантийного срока недостатков работ, они должны быть устранены подрядчиком.

В данном случае заказчик - Фонд развития жилищного строительства Омской области "Жилище" в момент приёмки объекта замечания относительно качества работ не высказывал.

В рамках настоящего дела подобные замечания поступили от Департамента образования Администрации города Омска, БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15".

В период эксплуатации истцами обнаружены многочисленные нарушения в выполненных работах, которые, по их мнению, исключают безопасную эксплуатацию объекта в соответствии с его целевым назначением.

Недостатки, о которых заявлено истцами, обнаружены, а требования об устранении недостатков выполненных работ заявлены истцами в пределах гарантийного срока, установленного договором от 12.12.2013 N 12/12/2013.

В силу установленного статьёй 65 АПК РФ распределения бремени доказывания истцы должны представить доказательства некачественности выполненных подрядчиком работ, а на подрядчика возлагается обязанность доказывания того, что указанные недостатки (дефекты) произошли вследствие обстоятельств, за которые он не отвечает.

Из материалов дела следует, что в связи с несогласием подрядчика с предъявленными к нему требованиями о недостатках, для обнаружения и фиксации недостатков создана комиссия, в которой приняли участие уполномоченные представители заказчика (Фонда), технического заказчика - КУ ОО "Омскоблстройзаказчик", проектной организации - ООО "Горпроект", Департамента образования администрации г.Омска в лице БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15".

Комиссией в указанном составе произведён осмотр объекта, по результатам которого документально зафиксирован перечень недостатков работ.

Осмотр спорного объекта (дошкольного учреждения) удостоверен актом от 26.01.2016, подписанным всеми членами комиссии в отсутствие разногласий.

В указанном акте комиссионно отражены следующие недостатки:

- глубина ванны бассейна переменна и составляет 0,6 - 0,8 м., при нормируемой глубине не более 0,6 м.;

- в стенах ванны бассейна не установлены переливные желоба для удаления загрязненного верхнего слоя воды;

- отсутствует ограждение бассейна вдоль длинных сторон;

Из числа указанных недостатков к подрядчику - ООО "Домострой" истцами предъявлены требования об устранении недостатков работ, таких как:

- переустановка выпускных канализационных трапов в дно ножных ванн в душевых к ванне бассейна;

- производство реконструкцию поверхности части обходных дорожек с установлением нормируемого уклона.

Признавая требования истцов в данной части обоснованными, коллегия суда отмечает, что наличие указанных недостатков в установленном договором порядке зафиксировано комиссионно с участием всех заинтересованных лиц.

Полномочия на подписание указанного акта лицами, участвующими в деле, не оспорены. Доказательств отсутствия полномочий при подписании акта не представлено.

Сведения, отраженные в акте осмотра от 26.01.2016, ответчиками в нарушение статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Более того, обоснованность замечаний в части выпускных канализационных трапов у ножных ванн и поверхности части обходных дорожек в части необходимого уклона в сторону канализационных трапов подтверждена представленным в материалы дела санитарно-эпидемиологическим заключением Управления Роспотребнадзора по Омской области N 55.01.01.000.М.000179.03.15 от 27.03.2015, которым констатировано несоответствие объекта санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам (том 1 л.д. 38-44).

Пунктом 4.19 СанПиН 2.4.1.3049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы в дошкольных образовательных организаций" предусмотрено, что при строительстве, обустройстве и эксплуатации бассейна для детей в дошкольных образовательных организациях должны соблюдаться санитарно-эпидемиологические требования к устройству плавательных бассейнов, их эксплуатации, качеству воды плавательных бассейнов и контролю качества.

Согласно пунктам 2.7, 2.9, 2.10, 2.20 СанПиН 2.1.2.1188-03 на пути движения от душа к ванне бассейна должны размещаться ножные ванны с проточной водой, размеры которых исключают возможность их обхода или перепрыгивание: по ширине они должны занимать весь проход, по направлению движения иметь длину не менее 1,8 м, глубину 0,1-,15 м., дно ванн не должно быть скользким. Поверхность обходных дорожек должна быть нескользкой и иметь уклон 0,01-0,02 в сторону трапов. Для удаления загрязнённого верхнего слоя воды в стенках ванн должны предусматриваться переливные желоба или другие технические переливные устройства. Сброс загрязнённой воды из ванн плавательного бассейна, а также от промывки фильтров, а также из переливных желобов, от ножных ванн, с обходных дорожек и от мытья стенок и дна бассейнов должен осуществляться в канализацию. При ее отсутствии указанная вода может быть отведена в водный объект при наличии положительного санитарно-эпидемиологического заключения.

В приложении к указанному санитарно-эпидемиологическому заключению указано, что в нарушение пункта 4.19 СанПиН 2.4.1.3049-13 при строительстве бассейна для детей не обеспечено соблюдение требований СанПиН 2.1.2.1188-03 "Плавательные бассейны. Гигиенические требования к устройству, эксплуатации и качеству воды. Контроль качества.

В числе выявленных нарушений значатся, в том числе следующие замечания:

- ножные ванны, установленные на пути движения от душевых к ванне бассейна, по ширине не принимают весь проход и не обеспечиваются проточной водой, так как выпускной канализационное отверстие для удаления воды в систему канализации расположено не в дне ножной ванны, что не обеспечивает полный выброс воды в канализацию, создавая дополнительное препятствие для движения детей по ножной ванне;

- в ванном зале поверхность части обходных дорожек не имеет нормируемого уклона в сторону канализационных трапов.

Подобное заключение главного санитарного врача выдано на основании экспертного заключения от 16.03.2015 N 577ГД/Д ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Омской области" (том 4 л.д. 75-87).

Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств (акт осмотра от 26.01.2016, санитарно-эпидемиологическое заключение) подтверждает наличие в выполненных работах недостатков, касающихся необеспечения ножных ванн на пути движения от душевых к ванне бассейна проточной водой и отсутствия необходимого уклона от поверхности обходных дорожек в сторону канализационных трапов.

ООО "Домострой" ни акт осмотра от 26.01.2016, ни санитарно-эпидемиологическое заключение не опровергло.

На обсуждение сторон судом апелляционной инстанции ставился вопрос о необходимости назначения экспертизы по делу с целью выяснения обстоятельств, касающихся качества выполненных работ.

Представитель ООО "Горпроект" не возражал против назначения экспертизы, просил объявить перерыв в судебном заседании для обсуждения с руководством вопроса о целесообразности назначения экспертизы.

Представитель ООО "Домострой" возражал против назначения экспертизы, заявив, что ответчик 2 не имеет возможности оплачивать расходы по проведению экспертизы.

Представитель Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище" заявил устное ходатайство об отложении судебного разбирательства для согласования с руководством обсуждаемого вопроса.

Представитель Департамента образования Администрации города Омска возражал против назначения экспертизы.

Из озвученных в суде апелляционной инстанции позиций следует, что ответчики не заинтересованы в проведении судебной экспертизы, соответствующее ходатайство о назначении экспертизы ими не заявлено.

Таким образом, ответчики, в нарушение статьи 65 АПК РФ не предприняли никаких мер для опровержения представленных истцами доказательств.

С учётом установленных выше обстоятельств, коллегия суда находит обоснованными требования истцов к ООО "Домострой" об обязании переустановить выпускные канализационные трапы в дно ножных ванн, произвести реконструкцию поверхности части обходных дорожек с установлением нормируемого уклона.

Заявленные БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" требования к ООО "Домострой" в части обязания устранить недостатки, выявленные в циркуляционном трубопроводе, суд апелляционной инстанции признаёт необоснованными, поскольку каких-либо доказательств в их подтверждение истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

В удовлетворении исковых требований к проектной организации ООО "Горпроект" суд апелляционной инстанции отказывает.

При отказе в удовлетворении иска в этой части апелляционный суд принимает во внимание, что требования к ООО "Горпроект" сформированы в виде обязания за свой счёт безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N 12/12/2013, а именно совершить конкретные действия, направленные на выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно положений части 2 статьи 761 при обнаружении недостатков в технической документации подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Договором подряда обязанность проектировщика устранить недостатки строительно-монтажных работ не предусмотрена.

ООО "Горпроект" статус подрядчика спорных работ не имеет, по сути ООО "Горпроект" является проектной организацией.

Таким образом, требования истцов, заявленные к ООО "Горпроект" в виде обязания устранить недостатки фактически выполненных строительных работ удовлетворены быть не могут. Предъявив к ООО "Горпроект" спорные требования об обязании устранить недостатки, перечень которых приведён в иске, истцы избрали ненадлежащий способ защиты.

В свою очередь, ненадлежащий способ защиты является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

В удовлетворении иска к Фонду суд апелляционной инстанции также отказывает, поскольку требования к данному ответчику ни Департаментом образования, ни дошкольным учреждением фактически не сформулированы и как таковые истцами не заявлены.

В исковых заявлениях с учётом заявленных истцом уточнений отсутствуют какие-либо требования, относящиеся к Фонду развития жилищного строительства Омской области "Жилище".

Подобные требования также не озвучены истцами в судебных заседаниях суда первой инстанции.

На стадии апелляционного производства истцы также не пояснили, какие конкретные требования предъявлены к Фонду развития жилищного строительства Омской области "Жилище".

При таких обстоятельствах, в отношении Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище" иск подлежит оставлению без удовлетворения.

На основания изложенного, обжалуемое решение в связи с неправильным применением судом норм материального права подлежит изменению, апелляционные жалобы - частичному удовлетворению.

Согласно абзацу первому части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй 110 АПК РФ (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент образования Администрации города Омска освобождён от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

При подаче апелляционной жалобы БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" судом апелляционной инстанции предоставлялась отсрочка от оплаты государственной пошлины.

В связи с этим с ООО "Домострой" в доход федерального бюджета надлежит взыскать 9000 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01.02.2018 по делу N А46-9622/2017 изменить, изложив резолютивную часть следующим образом.

Исковые требования удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Домострой" за свой счет устранить недостатки работ выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N 12/12/2013 а именно:

По замечанию: Ножные ванны, установленные на пути движения от душевых к ванне бассейна (помещения N 154, N 162, лист 2, проект 12283 -ТХ) не обеспечиваются проточной водой, так как выпускной канализационный трап установлен не в дне ножной ванны, а на уровне 60 мм от дна - переустановить выпускные канализационные трапы в дно ножных ванн.

По замечанию: Поверхность части обходных дорожек не имеет необходимого нормируемого уклона в сторону канализационных трапов - произвести реконструкцию поверхности части обходных дорожек с установлением нормируемого уклона.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Домострой" в доход федерального бюджета 9000 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.С. Дерхо
Н.В. Тетерина

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.