Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. N 09АП-23682/18

город Москва

15 июня 2018 г.

Дело N А40-54271/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07.06.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 15.06.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПСК "Инстракт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2018

по делу N А40-193791/17 принятое судьей Гедрайтис О.С.

по иску АО ГК "315 УНР" (ИНН 7723736010) к ООО ПСК "Инстракт" (ИНН 7713747704) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ларченко Е.П. по доверенности от 04.06.2018 г., Шекун Н.Л. по доверенности от 05.03.2018 г., Галкин В.В. по доверенности от 01.02.2018 г.,

от ответчика: Белозерова В.Е. по доверенности от 15.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО ГК "315 УНР" с иском к ООО ПСК "Инстракт" о взыскании 23.374.154 руб. 78 коп. неотработанного аванса, 6.637.569 руб. 60 коп. неустойки, 150.000 руб. 00 коп. штрафа по договору N 195/Бер от 22.11.2016.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2018 г. возвращено встречное исковое заявление ПСК "Инстракт" (ИНН 7713747704) о взыскании с АО ГК "315 УНР" (ИНН 7723736010) 2.448.190 руб. 11 коп. Взыскано с ПСК "Инстракт" (ИНН 7713747704) в пользу АО ГК "315 УНР" (ИНН 7723736010) 23 374 154 (двадцать три миллиона триста семьдесят четыре тысячи сто пятьдесят четыре )руб. 78 коп. неотработанного аванса, 6 637 569(шесть миллионов шестьсот тридцать семь тысяч пятьсот шестьдесят девять )руб. 60 коп. неустойки и 100 000(сто тысяч)руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

ООО ПСК "Инстракт", не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, встречный иск принять к производству, в удовлетворении первоначального отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

В соответствии с ч.2 ст.132 АПК РФ предъявление встречного иска

осуществляется по общим правилам предъявления исков.

В соответствии с частью 1 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Согласно части 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

В случае отсутствия условий, предусмотренных частью 3 статьи 132 АПК РФ, арбитражный суд согласно части 4 указанной статьи возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ.

Исходя из характера заявленных требований по первоначальному и встречному искам, суды пришли к правильному выводу о том, что они различны по содержанию и основаниям возникновения, при их рассмотрении суду необходимо устанавливать и оценивать различные обстоятельства и их совместное рассмотрение не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

В силу ч.5 ст.4 АПК РФ, спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер

по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Согласно п.5 ч.1 ст.129 АПК РФ арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если такой порядок является обязательным в силу закона. Установление обязательности досудебной стадии призвано обеспечить более оперативное, менее формализованное и затратное (в сравнении с судебным процессом)

разрешение споров. Претензия должна недвусмысленным образом говорить о наличии материально- правового спора, подлежащего урегулированию сторонами. Вместе с тем доказательств направления в адрес АО ГК "315 УНР" претензии в порядке ч.5 ст.4 АПК РФ не представлено. Сведений о результатах рассмотрения АО ГК "315 УНР"" такой претензии не имеется.

При этом, в встречном исковом заявлении истцом представлено ходатайство об

отсрочке уплаты государственной пошлины.

Согласно ст. 333.22 НК РФ арбитражный суд вправе отсрочить уплату

государственной пошлины, исходя из имущественного положения плательщика.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.97 N 6 отсрочка уплаты государственной пошлины производится в случае указания заявителем соответствующего обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заявителя не позволяет ему уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче заявления.

Доказательствами, свидетельствующими о том, что имущественное положение

заявителя не позволяет ему уплатить государственную пошлину в установленном размере являются подтвержденный соответствующим налоговым органом перечень расчетных и иных счетов, наименования и адреса банков, в которых эти счета открыты, подтвержденные банком (банками) данные об отсутствии на счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты госпошлины, а также об общей

сумме задолженности владельца счета (счетов) по исполнительным листам и платежным документам. Однако документы к ходатайству истца не приложены.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно возвращен встречный иск.

Как усматривается из материалов дела, между АО ГК "315 УНР" (подрядчик) и

ООО ПСК "ИНСТРАКТ" (субподрядчик) заключены договора N 195/Бер от 22.11.2016

и N 197/Бер от 22.11.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по устройству

фасада корпуса N 1 и корпуса N 2, соответственно, в полном объеме проекта при строительстве Объекта: индивидуальный жилой дом по адресу: г. Москва, ул. Берзарина, вл. 28, стр. 1,2,7,8,9,10,13,14,19,20.

В соответствии с п. 3.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы и

осуществить строительство объекта в сроки, установленные договором и графиком производства работ, но в любом случае не позднее 30.06.2017.

В соответствии с п.4.4.6 договора N 195/Бер от 22.11.2016 для комплектации объекта строительства материалами субподрядчик направляет в адрес генподрядчика распределительное письмо для оплаты поставки в адрес поставщика с приложением соответствующих платежных документов в счет взаиморасчетов по настоящему договору.

Истец перечислил ответчику авансы, а по распределительным письмам Ответчика произвел оплату материалов поставщикам на общую сумму 27 722 283 руб.

17 коп. (реестр оплат по договору (корпус N 1)). Подрядчиком выполнены работы на сумму 4 348 128 руб. 39 коп.

Истец указывает на то, что Субподрядчиком были нарушены промежуточные этапы производства работ, предусмотренных графиком производства работ (Приложение N 1 к договору). В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, согласованных сторонами, истец на основании п. 17.2.1 договора направил в адрес ответчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора с 20.07.2017.

Согласно п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации при отказе от договора заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу изложенного суд счел, что подрядчик вправе отказаться от договора, но с последствиями, установленными положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В пункте 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

С учетом того, что договор расторгнут, удержание денежных средств, перечисленных истцом ответчику в период действия договора без доказательств освоения аванса является неосновательным обогащением и подлежит удовлетворению.

Кроме того, истец просит взыскать пени, предусмотренные п.15.4 договора в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа работ, по расчету истца составляет 6.637.569 руб. 60 коп.

Судом первой инстанции данные требования удовлетворены в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

По смыслу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Лицо признается невиновным, если при той степени и заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиями оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обязательств.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктами 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение (статья 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции не учел, что обязанность передать строительную площадку в 5-дневный срок (то есть до 27.11.2016) предусмотрена п. 7.5. Договора, а согласно имеющимся в деле доказательствам Генподрядчик приступил к передаче строительной площадке по частям только 26.12.2016 г. и завершил ее передачу 11 февраля 2017 г

Доказательствами указанного обстоятельства являются акты приема-передачи основания под монтаж строительных лесов от 19.12.2016 г., от 29.01.2017 и от 11.02.2017 г., которые Истцом не оспорены.

Своевременная передача строительной площадки по акту приема-передачи в 5-дневный срок предусмотрена Договором, в связи с чем, к спорным правоотношениям применим п. 3 ст. 405 ГК РФ, согласно которого должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а согласно п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Так, согласно Расчету суммы неустойки,Генподрядчик за просрочку установки строительных лесов на 78 дней начислил неустойку в размере 1 535 451,84 руб. исходя из Графика производства работ, согласно которому установка лесов должна была производиться с 16 декабря 2016 по 28 февраля 2017 г. Между тем Генподрядчик для выполнения указанных работ начал передавать основание под монтаж строительных лесов 19.12.2016 г., а закончил 29.01.2017 г. и подписал акт-допуск на строительную площадку только 9 января 2017 года, соответственно 16 декабря 2016 г. Субподрядчик не имел объективной возможности приступить к выполнению указанного этапа работ в полном объеме. Период просрочки кредитора составляет 76 календарных дней (с 28.11.2016 по 11.02.2017).

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Однако, при наличии доказательств, предоставленных Ответчиком в материалы дела, подтверждающих просрочку в передаче строительной площадки для начала работ, а также отсутствии доказательств в передаче последующих участков строительной площадки для выполнения соответствующих этапов работ, а также отсутствии доказательств передачи Субподрядчику рабочей документации "в производство работ", суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в иске в данной части.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска о взыскании неустойки подлежит отмене и в удовлетворении иска в данной части отказу.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2018 по делу N А40-193791/17 изменить. В части взыскания неустойки решение отменить, в иске о взыскании 6 637 569 руб. 60 коп. отказать. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев