Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2018 г. N 01АП-1638/18

19 июня 2018 г.

А43-4738/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Третьяковой К.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" (ОГРН 1065250027897, ИНН 5250037524, Нижегородская обл., г. Кстово-13, ш. Центральное, д.1)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2018

по делу N А43-4738/2017,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.02.2017 по делу N 62-ФАС52-03/17,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Коробова Ю.С. по доверенности от 18.12.2017 N МТ-03/8713,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 06.02.2017 по делу N 62-ФАС52-03/17 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 29.01.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в отношении назначенного оспариваемым постановлением наказания в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании поступившего коллективного обращения жителей, проживающих в Арзамасском, Ветлужском, Краснобаковском, Шахунском районах Нижегородской области (далее также - жители Нижегородской области), на действия Общества, выразившиеся в отказе обеспечения жителей Нижегородской области сжиженным углеводородным газом в баллонах по причине истечения сроков их эксплуатации, Управление возбудило в отношении Общества дело N 1420-ФАС52-03/15 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела комиссия Управления 03.11.2016 вынесла решение, которым признала Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при продаже потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

Кроме того, Обществу выданы предписания от 03.11.2016 о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, Управление 18.01.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении N 62-ФАС52-03/17, а постановлением от 06.02.2017 по делу N 62-ФАС52-03/17 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 650 000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Приведенный в указанной норме перечень действий (бездействия), которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведено исследование товарных рынков, результаты чего отражены в аналитическом отчете, и установлено, что Общество занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах емкостью 5, 27, 50 литров на 33 локальных рынках, а именно на территории: Ардатовского, Арзамасского, Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, Д.Константиновского, Дивеевского, Княгининского, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районов Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья для бытовых нужд граждан с долей более 50 процентов.

При этом установлено, что на указанных территориях Общество является основным продавцом бытового газа в баллонах.

Кроме того, в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 N 258-р Общество наделено статусом уполномоченной газораспределительной организации по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения. Иные продавцы, действующие на указанном рынке, подобными преимуществами не обладают.

Приняв во внимание результаты анализа товарного рынка, а именно: размер доли, занимаемый заявителем, относительно долей иных участников рынка, неизменность доли в течение длительного периода времени, возможность Общества оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, Управление признало, что Общество занимает доминирующее положение.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 05.06.2017 по делу N А43-1144/2017 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от области от 03.11.2016 по делу N 1420-ФАС52-03/15, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2018 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

Так, суды установили, что Общество в нарушение действующего законодательства осуществляло продажу потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

На этом основании антимонопольный орган и суды квалифицировали действия Общества как нарушение требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку они приводят к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей (жителей Нижегородской области).

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт допущенного Обществом нарушения установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Более того, определением Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2018 N 301-КГ18-4207 Обществу отказано в передаче кассационной жалобы на судебные акты по делу N А43-1144/2017 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению антимонопольного законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности ввиду отсутствия исключительности в его характере, поскольку совершенное Обществом правонарушение создало существенную угрозу охраняемым общественным интересам, которая в рассматриваемом случае заключается, прежде всего, в несоблюдении Обществом установленного указанной нормой запрета на совершение действий, повлекших ущемление интересов неопределенного круга лиц - потребителей сжиженного углеводородного газа, поставляемого Обществом жителям Нижегородской области.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

При этом требование заявителя о снижении суммы назначенного штрафа суд обоснованно оставил без удовлетворения, поскольку согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ снижение размера штрафа является правом, а не обязанностью суда.

Суд учел, что нарушение антимонопольного законодательства допущено Обществом в социально значимой сфере обеспечения жителей сельской местности углеводородным сжиженным газом, необходимым для обеспечения бытовых потребностей, и повлекло за собой нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц - жителей Нижегородской области.

Давность совершения правонарушения, необходимость выполнения требований законодательства в части эксплуатации газовых баллонов, отсутствие вредных последствий обоснованно не признаны судом обстоятельствами, подлежащими учету в качестве смягчающих при назначении административного наказания по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Ссылку заявителя на добровольное прекращение нарушения суд правомерно отклонил как необоснованную и опровергающуюся материалами дела, в соответствии с которыми добровольных мер по обнаружению допущенного нарушения Общество не предпринимало, предоставляло необходимые документы только по запросу антимонопольного органа. При этом, как следует из материалов дела и установлено судом, обмен потребителям ранее предоставленного газового оборудования производился Обществом во исполнение решения Ветлужского районного суда Нижегородской области от 10.03.2016 по делу N 2-352/2015 и решения Краснобаковского районного суда Нижегородской области от 07.10.2015 по делу N 2-717/2015, а также после вынесения Управлением решения от 03.11.2016 по делу N 1420-ФАС52-03/15 о признании Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдачи Обществу предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Таким образом, как верно указал суд, выявленное правонарушение не было прекращено Обществом в добровольном порядке, добровольное сообщение о нем в адрес Управления не направлялось. Напротив, на момент рассмотрения дела N 1420-ФАС52-03/15 в антимонопольном органе Общество факт допущенного нарушения оспаривало, что подтверждается его письменными пояснениями.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ смягчающие обстоятельства по делу.

Довод заявителя о тяжелом материальном положении на момент вынесения оспариваемого постановления также правомерно отклонен судом как необоснованный, противоречащий материалам дела, а именно копиям бухгалтерского баланса, отчета о финансовых результатах, анализа счета 91, оборотно-сальдовой ведомости за 2015, 2016 годы, согласно которым прибыль Общества за 2015 год составил 1 142 000 рублей.

При этом доказательств, подтверждающих наличие убытков вследствие осуществляемой деятельности, заявитель в антимонопольный орган при рассмотрении дела не предоставлял. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в силу пунктов 2-7 части 1 статьи 4.2, примечания 2 статьи 14.31 КоАП РФ тяжелое материальное положение смягчающим обстоятельством по делу не является.

При этих условиях суд пришел к верному заключению о том, что назначенный размер штрафа является правомерным, соответствует принципу справедливости и соразмерности, снижению не подлежит ввиду отсутствия правовых оснований.

В этой связи суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования в полном объеме.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2018 по делу N А43-4738/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть-Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Ю.В. Протасов