Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2018 г. N 12АП-4444/18

г. Саратов

19 июня 2018 г.

Дело N А06-8820/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Грабко О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кожокарём А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 02 марта 2018 года по делу N А06-8820/2017 (судья Аюпова А.Н.)

по заявлению администрации муниципального образования "Посёлок Верхний Баскунчак" (416530, Астраханская область, Ахтубинский район, посёлок Верхний Баскунчак, ул. Пролетарская, 129, ОГРН 1023000508915, ИНН 3001006628)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

о признании решения N 165-17 от 20.09.2017 незаконным и подлежащим отмене,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилась администрации муниципального образования "Посёлок Верхний Баскунчак" (далее - администрация, заявитель, заказчик) с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган, Астраханское УФАС России) от 20 сентября 2017 года N 165-17 об отсутствии оснований для заключения контракта в соответствии с пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции требования заявителя удовлетворены. Обжалованное решение Астраханского УФАС России признано недействительным.

Антимонопольный орган не согласился с принятым решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований администрации отказать.

Администрация возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса РФ определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено настоящим Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 15 мая 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что обжалованное решение подлежит отмене ввиду неприменения закона, подлежащего применению, и несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что 19 сентября 2016 года администрацией муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт на приобретение мазута топочного М-100 III-IV вида с начальной (максимальной) ценой контракта 2 994,750 руб. (реестровый номер 0125300005416000013) и конкурсная документация.

По результатам проведения аукциона заказчик 31 октября 2016 года заключил контракт на приобретение мазута топочного с ООО "Виза Трейдинг".

19 декабря 2016 года заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт на приобретение мазута топочного М-100 III-IV вида с начальной (максимальной) ценой контракта 26 502 835,64 руб. (реестровый номер 0125300005416000016) и документация о нём.

Постановлением администрации муниципального образования "Верхний Баскунчак" от 25.12.2016 N 258 "О введении режима чрезвычайной ситуации на территории муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" в силу крайней необходимости, в целях обеспечения безопасности жизнедеятельности населения, всей коммунальной инфраструктуры, недопущения выхода из строя жизнеобеспечения и недопущения срыва отопительного сезона 2016-2017 на территории посёлка введён режим чрезвычайной ситуации с 18 часов 00 минут 25 декабря 2016 года.

27 декабря 2016 года заказчиком принято решение об отмене проведения данной закупки и проведении закупки иным способом.

28 декабря 2016 года администрацией муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" заключён муниципальный контракт N 3-2016 МК с ООО "Астэк" на приобретение мазута топочного М-100 III-IV вида для нужд населения поселка Верхний Баскунчак на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на поставку 1650 тонн топлива на 26 400 000 руб., без применения конкурентных процедур (т.1 л.д.19-30).

10 мая 2017 года Ахтубинской городской прокуратурой Астраханской области направлена в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области информация о нарушениях бюджетного законодательства, законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд, допущенных главой муниципального образования муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак".

Астраханским УФАС России проведена внеплановая проверка на предмет соблюдения муниципальным заказчиком - администрацией муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" требований Закона о контрактной системе при заключении муниципального контракта от 28.12.2016 N 3-2016МК.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что последняя поставка топлива осуществлена ООО "Виза Трейдинг" 04 декабря 2016 года, после чего заказчиком меры по инициированию процедуры закупки топлива конкурентным способом кроме объявления электронного аукциона (реестровый N 0125300005416000016) не предпринимались.

По мнению антимонопольного органа, у администрации муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" отсутствовали основания для заключения контракта на поставку мазута топочного от 28.12.2016 N 3-2016 МК на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

По результатам проведённой внеплановой проверки принято решение от 20.09.2017 N 165-17.

Администрация, не согласившись с указанным решением, оспорила его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие основания для принятия оспоренного акта. Указал, что антимонопольный орган по результатам проведённой проверки принял решение формально без наличия достаточных на то оснований при отсутствии доказательств существенного нарушения администрацией муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" условий муниципального контракта от 28.12.2016. Суд первой инстанции учёл, что предостережение Ахтубинской городской прокуратуры о нарушениях бюджетного законодательства, законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд, направленное в адрес главы муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак", отозвано с указанием о возврате предостережение без исполнения. Суд первой инстанции констатировал, что спорный муниципальный контракт заключён в соответствии с требованиями пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе без проведения торгов. Соблюдение конкурсной процедуры, в том числе запрос котировок в соответствии с положениями Закона о контрактной системе с учётом наступившего сезонного отопительного периода, могли привести к промедлению и чрезвычайной ситуации. Кроме того, суд первой инстанции посчитал ошибочным вывод антимонопольного органа об отсутствии у администрации оснований для принятия решения о введении режима чрезвычайной ситуации, поскольку разрешение указанного вопроса отнесено пунктом 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к компетенции органа местного самоуправления.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

В рассматриваемом случае совокупность указанных условий судом апелляционной инстанции не установлена.

Суд апелляционной инстанции считает оспоренное решение антимонопольного органа законным, не нарушающим права и законные интересы администрации. Расходование запасов топлива - очевидный факт, который поддаётся прогнозированию, поэтому чрезвычайной рассматриваемая ситуация не является. Иное толкование может послужить поводом для его использования как схемы, позволяющей избежать применение обязательных конкурсных процедур.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе.

В силу части 2 статьи 24 вышеназванного Закона конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Исчерпывающий перечень случаев осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) содержится в части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме (в редакции, действующей на момент спорных правоотношений).

Вместе с тем, положения пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе связывают возможность осуществления закупки у единственного исполнителя с наличием юридически значимых обстоятельств: наличие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, когда применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Из материалов дела видно, что постановлением администрации муниципального образования "Верхний Баскунчак" от 25.12.2016 N 258 "О введении режима чрезвычайной ситуации на территории муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" в силу крайней необходимости, в целях обеспечения безопасности жизнедеятельности населения, всей коммунальной инфраструктуры, недопущения выхода из строя жизнеобеспечения и недопущения срыва отопительного сезона 2016-2017 введён режим чрезвычайной ситуации на территории поселка с 18 часов 00 минут 25 декабря 2016 года.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо директора муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" от 26.12.2016 (т.1 л.д.34), акта комиссии предприятия от 26.12.2016 об остановке котельных в 22 часа 00 минут в связи с тем, что закончился ресурс (мазут топочный) (т.1 л.д.17). При этом в указанных документах указано на то, что в 02 часа 20 минут работа котельной восстановлена в штатном режиме.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (далее - Федеральный закон от 21.12.1994 N 68-ФЗ) под чрезвычайной ситуацией понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Предупреждение чрезвычайных ситуаций - это комплекс мероприятий, проводимых заблаговременно и направленных на максимально возможное уменьшение риска возникновения чрезвычайных ситуаций, а также на сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь в случае их возникновения.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что из содержания постановления администрации от 25.12.2016 "О введении режима чрезвычайной ситуации на территории муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак", в котором указано, что режим чрезвычайной ситуации введён в целях обеспечения жизнедеятельности населения, всей коммунальной инфраструктуры, недопущения выхода из строя систем жизнеобеспечения и недопущения срыва отопительного сезона 2016-2017 года, не следует наличие чрезвычайной ситуации в смысле требований пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Основания для заключения контракта без проведения конкурентной процедуры (у единственного поставщика) должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. В иных случаях заказчик обязан предвидеть необходимость поставки товаров и соответственно запланировать подобные нужды.

Доказательства того, что указанная ситуация является чрезвычайной, вызванной природными или техногенными причинами или непреодолимой силой, в материалы дела не представлены.

Администрацией не представлено доказательств отсутствия возможности заключить контракт на поставку мазута топочного с единственным поставщиком в объёме, необходимом для устранения чрезвычайной ситуации, объявив о проведении в это время запроса котировок.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что заключение муниципального контракта от 28.12.2016 на поставку мазута топочного в нарушение пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе является следствием несвоевременного принятия мер администрацией муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" по подготовке к отопительному сезону, а не чрезвычайной ситуации.

В данном случае срыв отопительного сезона из-за недоведения до заказчика лимитов на 2017 год в установленном законом порядке, и как следствие невозможность заключения контракта по результатам проведения закупки в соответствии с Законом о контрактной системе, не является обстоятельством непреодолимой силы.

Суд апелляционной инстанции считает тот факт, что постановление администрации от 25.12.2016 "О введении режима чрезвычайной ситуации на территории муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" не обжаловано и не признано незаконным, не влияет на правильность выводов антимонопольного органа о нарушении администрацией требований пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Принятия указанного постановления не гарантирует безусловной возможности заключения контракта по правилам пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований администрации о признании недействительным оспоренного решения и предписания антимонопольного органа нет.

Апелляционная коллегия считает, что довод администрации муниципального образования "Поселок Нижний Баскунчак" на отсутствие у него денежных средств для оплаты мазута топочного, потреблённого сверх утверждённых ему лимитов бюджетных обязательств, служить обоснованием нарушения требований частей 1, 2 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, поскольку недофинансирование учреждения и его правовой статус не освобождают от ответственности за неисполнение требований Закона о контрактной системе.

Материалами дела подтверждено, что действия администрации нарушают принцип обеспечения конкуренции при заключении муниципального контракта. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает оспоренное решение антимонопольного органа принятым в соответствии с требованиями частей 1, 2, 5 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

По условиям муниципального контракта товар поставляется в объёме 1650 тонн, необходимом для всего отопительного сезона, на сумму 26 400 000 руб. Срок контакта определён по 31 декабря 2017 года (пункт 12.1 договора).

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод администрации, что спорный муниципальный контракт заключён на поставку топочного мазута в объёме, необходимом для предотвращения чрезвычайной ситуации, поскольку срок контракта установлен до 31 декабря 2017 года. Кроме того, не представлено доказательств, что поставка мазута по спорному контракту в объёме, заведомо меньшем необходимого на отопительный сезон по расчёту заявителя, предотвратит возникновение чрезвычайной ситуации.

Вопреки доводам заявителя о невозможности провести запрос предложений в порядке части 4 статьи 71 Закона о контрактной системе из-за того, что аукцион не был признан несостоявшимся, не опровергает правомерных выводов антимонопольного органа о заключении контракта с нарушением указанных норм Закона о контрактной системе

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции в полном объёме. Апелляционная коллегия считает необходимым принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 02 марта 2018 года по делу N А06-8820/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отказать администрации Муниципального образования "Поселок Верхний Баскунчак" в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 20.09.2017 N 165-17.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

С.Г. Веряскина О.В. Грабко