Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 08АП-4348/18

город Омск

14 июня 2018 г.

Дело N А75-7473/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Ветюговой А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-4349/2018, 08АП-4348/2018) конкурсного управляющего Проценко Артема Владимировича, закрытого акционерного общества "Водоканал 2" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 марта 2018 года по делу N А75-7473/2017 (судья Кузнецова Е.А.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (ИНН 7202083210) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 16 614 044 руб. 43 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСтрой" (ОГРН 1027200877901, ИНН 7203070084),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего Проценко Артема Владимировича - до перерыва: представитель Пуртова Н.А. (паспорт, по доверенности б/н от 09.01.2018, сроком действия по 31.12.2018); после перерыва: представитель не явился, извещен;

от закрытого акционерного общества "Водоканал-2" - до перерыва: представитель Кагальников Е.Л. (паспорт, по доверенности б/н от 01.08.2017, сроком действия 1 год); после перерыва: представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" - до перерыва: представитель Евсеенко Л.И. (паспорт, по доверенности N 172 от 28.12.2017, сроком действия по 31.12.2018); после перерыва: представитель не явился, извещено;

установил:

решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.08.2017 по делу N А75-7473/2017 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (далее - ООО "Теплоэнергострой", должник) открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющий утвержден Проценко Артем Владимирович.

Судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего назначено на 14.06.2018.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении процедуры конкурсного производства в отношении должника опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 157 от 26.08.2017.

Общество с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее - ООО "Запсибгазпром-Газификация", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 16 614 044 руб. 43 коп.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.03.2018 по делу N А75-7473/2017 в реестр требований кредиторов ООО "ТеплоЭнергоСтрой" включено требование ООО "Запсибгазпром-Газификация" в размере 16 614 044 руб. 43 коп. в составе третьей очереди.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что в обжалуемом определении не отражены доводы и возражения конкурсного управляющего должника относительно заявленных требований. Кроме того, по мнению конкурсного управляющего должника, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, поскольку при расчете неустойки исходил из продолжительности просрочки в размере 1 047 дней, в то время как кредитором указано 1 031 день, а также из цены договора в размере 162 855 557 руб. 12 коп., в то время как цена договора составляет 164 509 930 руб. 25 коп., а также указал, что кредитор-генподрядчик своевременно исполнил все обязательства по оплате. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что с учетом удержания в размере 14 407 355 руб. 07 коп. кредитор вправе предъявить требования о взыскании неустойки в размере 156 102 413 руб. 23 коп., противоречит установленным судами в рамках дела N А70-2152/2017 и N А70-1490/2017 фактам отсутствия такой операции, как зачет или удержание в сумме 14 407 355 руб. 07 коп. Также конкурсный управляющий не согласен с осуществленным заявителем расчетом неустойки по КС-3 N 2 от 30.09.2014 на сумму 2 522 364 руб. 46 коп., согласно которому неустойка за 27 дней просрочки составила 4 308 301 руб. 92 коп. Кроме того, податель жалобы ссылается на отсутствие вины должника в допущенной просрочке ввиду просрочки кредитора в связи с непередачей проектной и рабочей документации по объекту, изменением технологических решений и внесением изменений в рабочую документацию по объекту, согласованием материалов, возникновением необходимости выполнения дополнительных работ, несвоевременной поставкой технологического оборудования, невозможностью осуществить комплексное опробование и сдачу объекта в эксплуатацию ввиду отсутствия резервуаров чистой воды. По мнению конкурсного управляющего, право на привлечение третьих лиц для выполнения работ, являвшихся предметом договора с должником, могло возникнуть после расторжения заключенного с должником договора или отказа от его исполнения, что в рассматриваемом случае сделано не было. Как указывает податель жалобы, отказ суда первой инстанции в уменьшении размера неустойки не мотивирован. Также конкурсный управляющий должника ссылается на злоупотребление правом заявителем.

Закрытое акционерное общество "Водоканал 2" (далее - ЗАО "Водоканал 2") также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ЗАО "Водоканал 2" указало, что вывод суда первой инстанции о состоявшемся зачете не основан на законе и противоречит вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.04.2017 по делу N А70-2152/2017.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Запсибгазпром-Газификация" представило отзыв, в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.06.2018, представитель конкурсного управляющего должника поддержала доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, пояснила, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, свою апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ЗАО "Водоканал-2" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить полностью определение суда первой инстанции, рассмотреть по существу, принять новый судебный акт, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Запсибгазпром-Газификация" поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просила оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании 04.06.2018 был объявлен перерыв до 06.06.2018. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

Судебное заседание после перерыва было завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.03.2018 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона.

По смыслу положений статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Указанные требования включаются конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между ООО "Запсибгазпром-Газификация" (генподрядчик) и ООО "ТеплоЭнергоСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5 (далее - договор) на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей на объекте: "г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт" (1 очередь 2 этап) (далее - объект), в том числе наружных сетей водоснабжения (площадка водопроводных сооружений), наружные сети водоотведения (площадка водопроводных сооружений) (Приложение N 1 к договору).

Согласно пункту 3.1 договора сроки производства работ устанавливались в соответствии с графиком (Приложение N 3 к договору) (далее - график).

Указанным графиком предусмотрено, что срок сдачи объекта составляет 25.09.2014 при условии своевременной поставки технологического оборудования.

Из представленных в материалы настоящего обособленного спора актов формы КС-2, КС-3 следует, что предусмотренные договором работы должником не были выполнены надлежащим образом в предусмотренный графиком срок.

Указанное обстоятельство подателями жалоб не оспаривается.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 9.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, определенных в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

ООО "Запсибгазпром-Газификация" представлен расчет (т. 5, л.д. 92), в котором указаны периоды просрочки выполнения ООО "Теплоэнергострой" работ, суммарная продолжительность которых составила 1 031 дней, а не 1 047 дней, как указано судом первой инстанции.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно исходил из того, что цена договора составляет 162 855 557 руб. 12 коп., в то время как в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 16.09.2014 к договору подряда стоимость договора согласована сторонами в размере 164 509 930 руб. 25 коп.

При таких обстоятельствах не могут быть признаны обоснованным выводы суда первой инстанции о том, что неустойка, начисленная в соответствии с условиями договора, составит 170 509 768 руб. 30 коп. (162 855 557,12 х 0,1% х 1 047), в связи с чем с учетом удержания в размере 14 407 355 руб. 07 коп. кредитор вправе предъявить требование о взыскании неустойки в размере 156 102 413 руб. 23 коп.

Как указывают податели жалоб, факт отсутствия такой операции, как зачет или удержание на сумму 14 407 355 руб. 07 коп. был установлен решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2017 по делу N А70-2152/2017, оставленному без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2017, а также решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.12.2017 по делу N А70-1490/2017.

Как установлено решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2017 по делу N А70-2152/2017, оставленному без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2017, в договоре подряда от 25.07.2014 порядок начисления и удержания сумм неустоек за нарушение сроков выполнения работ из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы не определен.

Кроме того, суды в рамках указанного дела констатировали отсутствие доказательств уведомления ООО "Запсибгазпром-Газификация" подрядчика об удержании неустойки в счет образовавшейся задолженности заказчика и о зачете суммы неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. в счет образовавшейся задолженности заказчика, а равно доказательств того, что такой зачет состоялся.

При принятии решения Арбитражного суда Тюменской области от 29.12.2017 по делу N А70-1490/2017 суд руководствовался установленными в рамках дела N А70-2152/2017 обстоятельствами, которые по смыслу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат повторному доказыванию и опровержению при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в рамках настоящего обособленного спора ООО "Запсибгазпром-Газификация" заявлено о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки, начисленной на 25.01.2015 в части 15 814 руб. 19 коп. и за период с 26.01.2015 по 13.08.2017.

Из указанного же расчета следует, что неустойка в размере 14 407 355 руб. 07 коп. (14 423 169,26 - 15 814,19), удержанная из сумм, подлежавших выплате подрядчику, начислена заявителем за период с 01.10.2014 по 25.01.2015 (частично).

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии у заявителя права на удержание 14 407 355 руб. 07 коп. сделан без учета вступивших в законную силу судебных актов и в отношении неустойки, период начисления которой не относится к заявленному в рамках настоящего обособленного спора.

При таких обстоятельствах доводы конкурсного управляющего о выходе судом первой инстанции за пределы заявленных требований являются обоснованными.

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выход суда первой инстанции за пределы требований не повлек принятие неправильного по существу судебного акта, в связи с чем основанием для отмены обжалуемого судебного акта не является.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необоснованным указание конкурсного управляющего должника о выходе суда первой инстанции за пределы заявленных требований ввиду указания, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" своевременно исполнены обязательства по оплате.

Исследование указанных обстоятельств обусловлено заявленными доводами о том, что нарушение сроков выполнения работ стало следствием несвоевременной оплаты со стороны кредитора.

При этом судом первой инстанции установлено, что аванс в сумме 25 000 000 руб. оплачен 29.07.2017, то есть через 4 дня после подписания договора. Так же Кредитором оплачены следующие авансы, что подтверждается платежными поручениями в сроки: 11.09.2014 - 6 000 000 руб; 24.09.2014 - 5 875 000 руб.; 01.10.2014 - 5 875 000 руб.; 13.11.2014 - 11 750 000 руб.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что общая сумма выплаченных авансов составила 54 500 000 руб., что составляет 33,47% от цены договора, то есть сумма выплаченных авансов на 13,47% больше, чем предусмотрено договором.

Между тем, обстоятельства своевременности исполнения ООО "Запсибгазпром-Газификация" обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме судом первой инстанции не исследовались и с учетом конкретных доводов и возражений сторон и представленных в материалы настоящего обособленного спора доказательств указанное обстоятельство в предмет исследования судом не входили.

Учитывая изложенное и указание заявителем на удержание части неустойки, вывод суда первой инстанций о своевременном исполнении ООО "Запсибгазпром-Газификация" всех обязательств по оплате не может быть признан обоснованным и имеющим преюдициальное значение для лиц, участвующих в настоящем обособленном споре.

Доводы конкурсного управляющего должника с осуществленным заявителем расчетом неустойки по КС-3 N 2 от 30.09.2014 на сумму 2 522 364 руб. 46 коп.

Указанная неустойка начислена ООО "Запсибгазпром-Газификация" за период с 01.10.2014 по 28.10.2014, который не относится к периоду начисления предъявленной к включению в реестр требований кредиторов должника в рамках настоящего обособленного спора неустойки (25.01.2015 частично и период с 26.01.2015 по 13.08.2017).

С учетом изложенного, указание заявителем в своем расчете на начисление неустойки в связи с просрочкой выполнения работ, предусмотренных актом КС-3 N 2 на сумму 2 522 364 руб. 46 коп., в связи с ее непредъявлением к включению в реестр требований кредиторов должника в рамках настоящего обособленного спора не повлекло нарушение прав должника и кредиторов и принятие неправильного по существу судебного акта.

Доводы конкурсного управляющего должника об отсутствии вины должника в допущенной просрочке ввиду просрочки кредитора подлежат отклонению апелляционным судом.

В обоснование наличия вины ООО "Запсибгазпром-Газификация" в допущенной ООО "Теплоэнергострой" просрочке конкурсный управляющий должника ссылается на непередачу проектной и рабочей документации по объекту, изменение технологических решений и внесение изменений в рабочую документацию по объекту, согласование материалов, возникновение необходимости выполнения дополнительных работ, несвоевременную поставку технологического оборудования, невозможность осуществить комплексное опробование и сдачу объекта в эксплуатацию ввиду отсутствия резервуаров чистой воды.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 4.1.3 договора предусмотрено, что генподрядчик обязан передать подрядчику проектную документацию в двух экземплярах на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе. Подрядчик признает, что вся необходимая проектная документация и информация по объекту переда ему в полном объеме в момент подписания настоящего контракта.

ООО "Теплоэнергострой" подписало договор без возражений, несогласие относительно факта передачи ему документации генподрядчиком не заявило.

В соответствии с пунктом 5.1.3 договора подрядчик обязан рассмотреть проектную документацию и, в случае установления факта несоответствия проектных решений объемам работ, предусмотренным приложениями к настоящему договору, необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных проектной документацией, в течение 10 рабочих дней, с момента получения проектной документации, направить Генподрядчику дефектную ведомость по форме согласно Приложению N 5 к настоящему договору, подписанную ответственным лицами генподрядчика и подрядчика, а также локальный сметный расчет на бумажном носителе и в электронном виде в формате "Гранд Смета". По истечению указанного срока замечания, предложения на увеличение объемов работ не принимаются.

Впоследствии ООО "Теплоэнергострой" неоднократно обращалось к ООО "Запсибгазпром-Газификация" с просьбой передать проектную и техническую документацию, ведомость поставки оборудования, что подтверждается представленными в материалы настоящего дела письмами от 30.07.2014, от 01.08.2014, а также проектную и сметную документации раздела "Автоматизированная система управления и диспетчеризации" в связи с невозможностью использовать технологические решения, предусмотренные проектной документацией, что подтверждается письмом от 20.05.2015.

Как указано конкурсным управляющим должника, 04.08.2014, 13.08.2014, 14.08.2014, 22.08.2014 ООО "Запсибгазпром-Газификация" должнику была передана часть технической и рабочей документации по накладным N 4, N 7, N 8 и накладным б/н. 09.09.2015 генподрядчиком подрядчику по накладной б/н была передана Рабочая документация с изменениями в части Генерального плана и площадки водопроводных сооружений.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Вместе с тем, доказательств того, что должник воспользовался предусмотренным статьями 716 и 719 ГК РФ правами не приступить к выполнению работ или приостановить их выполнение в связи с отсутствием документации, уведомив об этом генподрядчика, в материалы настоящего обособленного спора не представлено.

Напротив, из справки по форме КС-3 N 1 от 28.08.2014 за период 01.08.2014-31.08.2014, имеющейся в материалах дела, следует, что должник приступил к работе 01.08.2014, что конкурсным управляющим должника не оспаривается.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что продолжение должником выполнения работ и неосуществление их приостановления свидетельствует о том, что ООО "Теплоэнергострой" в данной ситуации исходило из возможности исполнения принятых на себя обязательств в установленный договором срок и приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения истцом мер договорной ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что обращение к генподрядчику 20.05.2015 с просьбой выдать проектную и сметную документации раздела "Автоматизированная система управления и диспетчеризации" осуществлено значительно за пределами предусмотренного договором срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что в рассматриваемом случае имело место неисполнение ООО "Запсибгазпром-Газификация" обязанностей заказчика по передаче проектной и технической документации, повлекшее нарушение ООО "Теплоэнергострой" сроков выполнения работ по договору.

В обоснование изменения генподрядчиком технологических решений, внесения изменений в рабочую документацию по объекту и согласования материалов обоснованно конкурсным управляющим должника вышеупомянутыми обстоятельствами обращения 20.05.2015 должника к ООО "Запсибгазпром-Газификация" с просьбой выдать проектную и сметную документацию раздела "Автоматизированная система управления и диспетчеризации" и передачи заявителем должнику 09.09.2015 по накладной б/н Рабочей документации с изменениями в части Генерального плана и площадки водопроводных сооружений.

С учетом изложенного конкурсный управляющий должника полагает, что не только рабочая документация корректировалась кредитором спустя год после наступления срока выполнения работ по договору должником, но и происходила замена оборудования, указанного в рабочей документации по объекту, а также изменялись технологические решения, предусмотренные проектной документацией, что, в свою очередь само по себе исключает возможность завершения работы должником в срок, определенный договором.

Кроме того, конкурсный управляющий должника ссылается на обращение подрядчика 16.09.2015 и 27.11.2015 к генподрядчику с вариантами решения технических задач в связи с невозможностью использовать технологические решения, предусмотренные проектной документацией, а также 09.12.2015 за согласованием замены оборудования, указанного в рабочей документации, которая была согласована 23.12.2015.

Также, конкурсный управляющий должника ссылается на то, что продолжительность срока выполнения работ по договору зависела от согласования заявителем марок используемых материалов и техники.

В частности, 31.07.2014, 13.08.2014, 15.08.2014, 27.08.2014, 29.08.2014, 16.09.2014, 20.10.2014, 12.11.2014, 20.11.2014, 02.12.2014, 08.12.2014, 10.02.2015, 15.06.2015 ООО "Теплоэнергострой" обращалось к генподрядчику за согласованием марок стали на трубы, фасонные изделия и фланцы, крана мостового, оттенка колера, резервуара горизонтального стального, ленты ПВХ, марки кирпича, материала для балок, утепления кровли, нового проектного решения по размещению камеры ПГ-8, материала для конструкции кровли, марки окон, цветового решения внутренней отделки насосной станции, технического решения по укреплению откосов.

Также конкурсный управляющий должника указывает на возникновение необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

В подтверждение указанных обстоятельств податель жалобы ссылается на обращение ЗАО "Водоканал 2", являющегося субподрядчиком на основании договора подряда N 2 от 08.08.2014, 05.02.2015 и 05.03.2015 в адрес должника с заявлением о необходимости разрешения вопроса по финансированию дополнительных работ, а также за разрешением вопроса о согласования дополнительных работ, в том числе по прокладке сетей ВО от резервуаров 3, 4, 5 до КП-1.

06.03.2015, 20.03.2015, 21.08.2015 ООО "Теплоэнергострой" в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация" были направлены обращения о необходимости согласования дополнительных видов работ, в частности по прокладке сети ВО от резервуаров 3, 4, 5 до КП-1 согласно проекту 518/2-00-НВК Том 11.1 перенос временного водопровода, а также о необходимости согласования дополнительных видов работ по телеинсекции коллекторов и возмещению их стоимости, поскольку данные виды работ не были предусмотрены договором.

08.09.2015 и 14.09.2015 должником в адрес кредитора снова было направлено обращение о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию в связи с выявленными недостатками.

По мнению конкурсного управляющего, отсутствие данных видов работ не только препятствовало испытаниям и сдаче объекта в эксплуатацию, но и выполнению должником работ по подключению сетей ВО и подаче воды на объект.

Вместе с тем, большинство вышеперечисленных обращений относятся к периодам после истечения установленных договором сроков выполнения работ (25.09.2014), адресованы ОАО "Запсибгазпром" (застройщик объекта) и переданы указанному лицу, о чем свидетельствуют отметки о вручении, о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием испрашиваемых сведений и документов ООО "Теплоэнергострой" генподрядчик не был уведомлен, в связи с чем вышеуказанные обстоятельства не могут быть расценены апелляционным судом в качестве основания для освобождения должника от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

При этом ООО "Запсибгазпром-Газификация" указано и конкурсным управляющим должника не опровергнуто, уже в апреле 2015 года дополнительные работы были выполнены должником и сданы кредитору, что отражено справке КС-3 N 9 от 21.04.2015 в строках 18, 19, 20, в связи с чем доводы конкурсного управляющего должника о невозможности выполнять работы в связи с необходимостью согласования дополнительных работ до сентября 2015 года не могут быть признаны обоснованными.

Доводы подателя жалобы о том, что по результатам неоднократных обращений, Сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 16.09.2014 к договору, в соответствии с которым стоимость работ увеличена до 164 509 930 руб. 25 коп., которое фактически могло быть заключено ранее, чем 14.09.2015 (дата последнего обращения должника к кредитору о необходимости включения в договор дополнительных видов работ и внесения изменений в проектно-сметную документацию в связи с выявленными недостатками), надлежащим образом не подтверждены и сами по себе не могут свидетельствовать об отсутствии оснований для применения к должнику мер гражданско-правовой ответственности за нарушение им сроков выполнения работ.

Доводы подателя жалобы о нарушении сроков выполнения работ в связи с несвоевременной поставкой технологического оборудования сводятся к тому, что согласно графику производства работ, монтаж технологического оборудования необходимо завершить в срок не позднее 20.09.2014, а испытания технологического оборудования необходимо завершить в срок не позднее 25.09.2014, в то время, как технологическое оборудование, подлежащее монтажу на объекте, в частности, оборудование по договору поставки с ООО "Нео-Терм", было передано компанией-поставщиком должнику только 16.03.2015.

С учетом изложенного, конкурсный управляющий должника полагает, что окончательный срок сдачи работ переносится на период задержки поставки технологического оборудования, а также на отведенный графиком производства работ двухмесячный срок.

Вместе с тем, конкурсным управляющим должника не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 5.1.18 договора N 74/2014-К-1-5 подрядчик обязан обеспечить выполнение работ всеми необходимыми материалами, оборудованием, транспортными средствами и специальной техникой, если иное не предусмотрено настоящим договором, или дополнительным соглашением к нему.

В соответствии с пунктом 2.2.2 договора цена работ включает затраты должника на приобретение материалов и оборудования, привлечение транспортных средств и специальной техники, необходимых для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Таким образом, по условиям договора и в соответствии с положениями ГК РФ обязанность по своевременному предоставлению оборудования лежит на должнике.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Теплоэнергострой", действуя разумно и с должной степенью осмотрительности, должно было принять меры, обеспечивающие заключение договора поставки необходимого оборудования в срок, позволяющий заблаговременно выполнить работы по договору (01.09.2014).

Отсутствие возможности приобрести необходимое оборудование у иного поставщика или на иных условиях, предполагающих его своевременное получение ООО "Теплоэнергострой" из материалов настоящего обособленного спора не усматривается.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Из письма ООО "Нео-Терм" N 81 от 12.03.2015 следует, что договор поставки оборудования N 20 заключен с должником только 19.09.2014 (срок окончания монтажа технологических трубопроводов и технологического оборудования - 20.09.2014).

С учетом изложенного, неполучение ООО "Теплоэнергострой" как лица, принявшего обязательства по обеспечению выполнения работ и поставку необходимого оборудования, предусмотренного оборудования ранее марта 2015 года само по себе не может свидетельствовать о вине кредитора в допущенной должником просрочке или наличии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за нарушение указанных сроков.

При этом должник дважды попросил кредитора выплатить дополнительный аванс, не предусмотренный условиями договора, специально для приобретения оборудования - 19.09.2014, то есть за день до даты окончания монтажа оборудования, предусмотренной договором. Указанные авансы были выплачены в кратчайшие сроки 24.09.2014 и 13.11.2014, что подтверждается представленными в материалы настоящего обособленного спора платежными поручениями.

Таким образом, оснований полагать, что несвоевременная поставка и монтаж оборудования были обусловлены действиями заявителя, у суда апелляционной инстанции не имелось.

Помимо изложенного конкурсный управляющий должника связывает допущенную ООО "Теплоэнергострой" просрочку с отсутствием возможности осуществить комплексное опробывание и сдачу объекта в эксплуатацию в результате отсутствия резервуаров чистой воды со ссылкой на то, что договором подряда, заключенного между должником и кредитором, к числу обязанностей должника, помимо монтажа, относится комплексное опробование и сдача объекта в эксплуатацию.

Согласно письма ООО ТД "ЛИТ" исх. N 1032 от 16.12.2014, являющегося поставщиком установок для обеззараживания воды ультрафиолетовым излучением, для монтажа установок необходима полная строительная готовность станции УФ-обеззараживания, а также возможность постоянного круглосуточного протока воды через УФ-установки.

В тоже время, строительство резервуаров чистой воды осуществляло ООО "СБК-групп" на основании Договора с Кредитором. При этом, как следует из Актов приемки-сдачи выполненных работ, представленных в материалы дела Кредитором, работы от ООО "СБК-Групп" принимались заявителем по актам приемки-сдачи выполненных работ (КС-2) в период с 31.07.2014 по 31.10.2015.

С учетом изложенного конкурсный управляющий должника полагает, что в отсутствие построенных резервуаров чистой воды отсутствовала и возможность монтажа установок для обеззараживания воды ультрафиолетовым излучением, а, соответственно, отсутствовала и возможность комплексного опробывания и сдачи объекта в эксплуатацию, в связи с чем период времени, в который происходило строительство резервуаров чистой воды (с 31.07.2014 по 31.10.2015), подлежит исключению из периода начисления неустойки.

Вместе с тем, представитель заявителя Кащеев С.Л., обладающий специальными знаниями в силу должности и образования, о чем он пояснил в судебном заседании, отрицал невозможность осуществления должником предусмотренных Договором работ в отсутствие каких-либо действий со стороны заявителя либо третьих лиц по поручению заявителя. Технически завершение работ на объекте "Насосная станция третьего подъема" не только не зависела от установки резервуара чистой воды, но должно было предшествовать ей. Подача воды, необходимая для завершения работ на указанном объекте достигалась путем подведения водопроводных сетей.

Указанные пояснения конкурсным управляющим должника не опровергнуты, ходатайство о проведении экспертизы или о консультации специалиста не заявлено.

Более того, правом на приостановление выполнения работ по причине наличия объективных препятствий к их выполнению ООО "Теплоэнергострой" не воспользовалось.

При этом, как указано заявителем и конкурсным управляющим должника не опровергнуто, станции УФ обеззараживания устанавливаются в насосной станции третьего подъема, а не в резервуарах чистой воды. Общестроительные работы по насосной станции третьего подъема (пункт 2, смета N 06-02-01 Приложения N 1 к Договору), полностью являлись обязанностью подрядчика - должника. Указанные работы в полном объеме должником так и не были выполнены, при этом должник продолжал выполнять их по состоянию на 01.10.2015, что подтверждается пунктом 2 справки КС-3 N 12 от 26.10.2015, в соответствии с которой принимается часть указанных работ.

Поскольку в марте 2015 системы еще не были выполнены должником, оснований полагать, что нарушение должником сроков выполнения работ было обусловлено отсутствием возможности произвести пуско-наладку систем.

Доводы подателя жалобы об отсутствии у заявителя прав на привлечение третьих лиц для выполнения видов работ, являющихся предметом договора с должником, ввиду отсутствия доказательств расторжения договора или отказа от его исполнения, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

Действительно, как следует из материалов дела, на определенный объем работ, не выполненный должником, заявителем были привлечены третьи лица, а именно, такие компании, как ООО "Дэнвал", ООО "Сигма", ООО МКФ "Эскорт".

Вместе с тем, указанное обстоятельство могло иметь значение при рассмотрении требования о включении в реестр требований кредиторов должника суммы убытков, понесенных генподрядчиком в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора или заявления требования о соразмерном уменьшении стоимости предусмотренных договором работ.

В целях определения наличия оснований для привлечения подрядчика к ответственности в виде неустойки за нарушение сроков выполнения работ факт привлечения генподрядчиком третьих лиц правового значения не имеет.

Из пояснений ООО "Запсибгазпром-Газификация" следует, что договоры с третьими лицами представлены им в материалы дела исключительно в обоснование дат окончания начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ должником.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" в добровольном порядке уменьшена стоимость невыполненных ООО "Теплоэнергострой" работ, на которую начислена заявленная неустойка, на сумму выполненных третьими лицами работ.

При таких обстоятельствах, в рамках настоящего обособленного спора оснований полагать нарушенными права должника привлечением ООО "Запсибгазпром-Газификация" третьих лиц к выполнению работ по договору судом апелляционной инстанции не усматриваются.

Совокупность изложенного не позволяет суду апелляционной инстанции полагать необоснованным начисление заявленной ООО "Запсибгазпром-Газификация" неустойки.

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в уменьшении размера неустойки и применении положений статьей 333 ГК РФ не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, поэтому только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного спора в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Поскольку институт гражданско-правовой ответственности характеризуется наличием компенсационного характера, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При определении размера неустойки необходимо установить баланс между такой мерой ответственности как неустойка и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства.

Согласно пунктам 73 - 75 постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Размер неустойки 0,1% в день является обычно применяемым в гражданском обороте.

Оснований полагать заявленную ООО "Запсибгазпром-Газификация" неустойку несоразмерной последствиям нарушения сроков выполнения работ у суда апелляционной инстанции не имеется ввиду того, что заявителем добровольно ограничен размер заявленной неустойки посредством ее начисления не на всю цену договора, как это предусмотрено условиями договора, а на стоимость невыполненных должником работ с учетом ее уменьшения по факту их выполнения.

Несоразмерность неустойки с учетом указанных обстоятельств конкурсным управляющим должника не обоснована и в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказана.

При таких обстоятельствах оснований для большего уменьшения суммы неустойки, чем это сделано заявителем, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы подателя жалобы о злоупотреблении ООО "Запсибгазпром-Газификация" правом подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При этом в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ и пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Соответственно, бремя доказывания злоупотребления правом заявителем в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на конкурсном управляющим должника, который в нарушение приведенной нормы таких доказательств не представил.

Доводы подателя жалобы о том, что заявитель не представляет подтверждающих обоснованность его требований документов, умалчивает обо всех обстоятельствах дела, ссылается на неполучение документов от должника ввиду их направления заказчику по договору (ОАО "Запсибгазпром"), который на 100% является контролирующим заявителя (ООО "Запсибгазпром-Газификация") лицом, в то время как действия Кредитора (оплата, согласования, ответы на обращения и т.п.), подтверждают получение им корреспонденции.

Между тем, все ответы, которые предоставлены в материалы дела являются ответами ОАО "Запсибгазпром", являющегося застройщиком объекта, на котором выполнялись работы по договору, а не заявителя.

Аффилированность указанных лиц, на которую ссылается конкурсный управляющий должника, сама по себе не является основанием полагать, что вся корреспонденция должника была получена ООО "Запсибгазпром-Газификация" и действия заявителя были обусловлены указанным обстоятельством.

Оснований полагать, что указание на удержание части начисленной должнику неустойки и непредставление суду сведений о судебных актах по делу N А70-2152/2017 выходит за рамки добросовестного поведения и состязательности процесса у суда апелляционной инстанции не имеется.

Наличие исключительного намерения заявителя причинить вред должнику или конкурсным кредиторам, действия в обход закона или иное недобросовестное поведение представленными в дело доказательствами не подтверждается, в связи с чем из материалов дела апелляционный суд не усматривает злоупотребления правами со стороны заявителя.

Ссылка подателя жалобы на то, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы конкурсного управляющего должника, опровергаются содержанием обжалуемого определения.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает нарушение его процессуальных прав ввиду рассмотрения коллегией заявленных конкурсным управляющим должника возражений, которые не свидетельствуют о принятии судом первой инстанции неправильного по существу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 марта 2018 года по делу N А75-7473/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шарова