Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2018 г. N 09АП-23853/18

г. Москва

19 июня 2018 г.

Дело N А40-133729/17

Резолютивная часть постановления объявлена "18" июня 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" июня 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Производственное объединение "ТЕПЛОТЕХНИК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 марта 2018 года,

принятое судьей Я.Е. Шудашовой (шифр судьи 91-1167) по делу N А40-133729/17

по иску ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ"

к ООО "Производственное объединение "ТЕПЛОТЕХНИК"

третьи лица: ООО "Строительный альянс", ООО "Интертехмонтаж", Орсаг Василий Юрьевич

о взыскании денежных средств

от истца: Минаев Р.С. - приказ от 23.09.2014, Бегунов А.В. - дов. от 09.01.2018

от ответчика: Ковалев А.А. - дов. от 01.03.2018

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес Инвест" (далее Истец, Субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Теплотехник" (далее Ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по Договору N 03/2016-к от 02.08.2016 в размере 15 846 391 руб. 84 коп.; неустойки по Договору N 03/2016-к от 02.08.2016 в размере 1 100 271 руб. 30 коп.; задолженности по оплате выполненных работ по Договору N 02/2016-к от 25.07.2016 в размере 46 458 988 руб. 88 коп.; неустойки по Договору N 02/2016-к от 25.07.2016 в размере 1 108 931 руб. 30 коп.

Решением суда от 19.03.2018 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "ТЕПЛОТЕХНИК" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "БИЗНЕС ИНВЕСТ" задолженность по оплате выполненных работ по Договору N 03/2016-к от 02.08.2016 в размере 15 846 391 руб. 84 коп.; неустойка по Договору N 03/2016-к от 02.08.2016 в размере 1 100 271 руб. 30 коп.; задолженность по оплате выполненных работ по Договору N 02/2016-к от 25.07.2016 в размере 46 458 988 руб. 88 коп.; неустойка по Договору N 02/2016-к от 25.07.2016 в размере 1 108 931 руб. 30 коп. расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

ООО "Производственное объединение "ТЕПЛОТЕХНИК", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик передал истцу давальческий материал на большую сумму, нежели указана судом.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что акты по форме КС-2 и справки КС-3 были переданы ответчику 29.12.2016 г.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что часть работ выполнены другими организациями.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик сообщал истцу о наличии недостатков в выполненных работах.

Также заявитель жалобы указывает на то, что спорные договоры ответчиком расторгнуты, результат работ истцом не передан.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрены в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 02.08.2016 г. между ООО "Производственное объединение Теплотехник" (далее Подрядчик) и ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" (далее Субподрядчик) был заключен договор N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка (далее Договор-1).

В соответствии с п. 1.1 Договора-1 Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, условиями договора, в том числе Технического задания (Приложения N 4 к договору).

Согласно п. 3.1 Договора-1 (в редакции Дополнительного соглашения N 1 к Договору-1) цена договора составляет 79 729 804,20 руб., которая определяется на основании Укрупненного сметно-финансового расчета. Цена договора не является окончательной и подлежит корректировке.

В соответствии с п.п. 1 п. 5.2 Договора-1 (в редакции Дополнительного соглашения N 1 к Договору-1) срок окончания работ - 30.12.2016 г.

Согласно п. 12.1.1 Договора-1 сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных работ (форма КС-6), Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п. 12.1.2 Договора-1 Подрядчик в течение 25 календарных дней с момента получения указанных в п. 12.1.1 документов рассматривает их и направляет Субподрядчику подписанные со своей стороны по 1 экземпляру указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения.

Согласно пунктам 4.2-4.5 Договора-1 оплата выполненных работ производится Подрядчиком в течение 15 рабочих дней после подписания Подрядчиком оформленных Субподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оригинала счета и счета-фактуры.

Оплата выполненных работ производится Подрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора, до предела, не превышающего 95 процентов от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена Субподрядчику при окончательном расчете.

Окончательный расчет по договору производится в течение 35 календарных дней с момента подписания сторонами Итогового акта приемки выполненных работ по форме, установленной Приложением N 2 к договору.

Документы на оплату выполненных работ передаются Субподрядчиком Подрядчику по реестру сдачи документов под роспись, либо направляются Подрядчику заказным письмом.

В соответствии с п. 4.12 Договора-1 Субподрядчик оплачивает Подрядчику за оказываемы услуги по договору 16% от стоимости выполненных и принятых работ. Оплата генподрядных услуг может производиться путем удержания Подрядчиком 16% от суммы, подлежащей оплате, согласно подписанных форм КС-2. КС-3.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Субподрядчик выполнил полный объем работ и передал его Подрядчику. Стоимость выполненных работ составила 79 025 227,47 руб.

Акты по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 были переданы Подрядчику 29.12.2016 г. под роспись вместе с комплектом исполнительной документации.

Таким образом, с учетом пункта 12.1.2 Договора-1 Подрядчик был обязан в срок до 23 января 2017 года (25 календарных дней с даты получения документов от Субподрядчика) рассмотреть представленные документы и либо направить Субподрядчику подписанные со своей стороны по 1 экземпляру указанных документов, либо направить Субподрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, замечаний от Подрядчика в адрес Субподрядчика не поступило. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, Подрядчик был обязан оплатить выполненные Субподрядчиком работы в срок до 13 февраля 2017 г. - 15 рабочих дней после подписания Подрядчиком оформленных Субподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (п. 4.2 Договора-1).

Однако, как следует из материалов дела, Подрядчик не исполнил своего обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме. На дату рассмотрения спора Подрядчик оплатил Субподрядчику 26 800 000 руб. Доказательств иного суду не представлено.

Судом также правильно установлено, что в процессе производства работ Подрядчик предоставил Субподрядчику давальческий материал на сумму 28 255 713,38 руб.

Также, по условиям Договора-1 стоимость генподрядных услуг Подрядчика определяется из расчета 16 % от стоимости выполненных Субподрядчиком работ, что составляет 8 123 122,25 руб.

С учетом изложенного, как правильно указал суд в решении, задолженность Подрядчика перед Субподрядчиком по оплате выполненных работ по Договору-1 составляет 15 846 391,84 руб. Доказательств оплаты данной задолженности Ответчиком суду не представлено.

В соответствии с п. 16.3 Договора-1, Подрядчик обязан в случае нарушения сроков оплаты уплатить Субподрядчику неустойку в размере 0,01 % от цены договора за каждый день просрочки до фактической полной оплаты.

Согласно расчету Истца, проверенному судом, неустойка за нарушение Ответчиком обязательств по Договору-1 за период просрочки: с 13.02.2017 г. по 30.06.2017 г. составила 1 100 271,30 руб.

Ответчиком контррасчет задолженности не произведен, расчет Истца не оспорен, доказательств исполнения обязательств по Договору-1 надлежащим образом и в полном объеме суду не представлено.

Кроме того, как следует из материалов дела, 25.07.2016 г. между Подрядчиком и Субподрядчиком был заключен договор N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка. (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ") (далее Договор-2).

В соответствии с п. 1.1 Договора-2 Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, условиями договора, в том числе Технического задания (Приложения N 4 к договору).

Согласно п. 3.1 Договора-2 (в редакции Дополнительного соглашения N 1 к Договору-1) цена договора составляет 80 357 340,36 руб., которая определяется на основании Укрупненного сметно-финансового расчета. Цена договора не является окончательной и подлежит корректировке.

В соответствии с п.п. 1 п. 5.2 Договора-2 срок окончания работ - 20.08.2016 г.

Согласно п. 12.1.1 Договора-2 сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных работ (форма КС-6). Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п. 12.1.2 Договора-2 Подрядчик в течение 25 календарных дней с момента получения указанных в п. 12.1.1 документов рассматривает их и направляет Субподрядчику подписанные со своей стороны по 1 экземпляру указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения.

Согласно пунктам 4.2-4.5 Договора-2 оплата выполненных работ производится Подрядчиком в течение 15 рабочих дней после подписания Подрядчиком оформленных Субподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оригинала счета и счета-фактуры.

Оплата выполненных работ производится Подрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора, до предела, не превышающего 95 процентов от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена Субподрядчику при окончательном расчете.

Окончательный расчет по договору производится в течение 35 календарных дней с момента подписания сторонами Итогового акта приемки выполненных работ по форме, установленной Приложением N 2 к договору.

Документы на оплату выполненных работ передаются Субподрядчиком Подрядчику по реестру сдачи документов под роспись, либо направляются Подрядчику заказным письмом.

В соответствии с п. 4.12 Договора-2 Субподрядчик оплачивает Подрядчику за оказываемые услуги по договору 16% от стоимости выполненных и принятых работ. Оплата генподрядных услуг может производиться путем удержания Подрядчиком 16% от суммы, подлежащей оплате, согласно подписанных форм КС-2. КС-3.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Субподрядчик выполнил полный объем работ и передал его Подрядчику. Стоимость выполненных работ составила 80 357 340,36 руб.

Акты по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 были переданы Подрядчику 29.12.2016 г. под роспись вместе с комплектом исполнительной документации.

Таким образом, с учетом пункта 12.1.2 Договора-2 Подрядчик был обязан в срок до 23 января 2017 года (25 календарных дней с даты получения документов от Субподрядчика) рассмотреть представленные документы и либо направить Субподрядчику подписанные со своей стороны по 1 экземпляру указанных документов, либо направить Субподрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, замечаний от Подрядчика в адрес Субподрядчика не поступило. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, Подрядчик был обязан оплатить выполненные Субподрядчиком работы в срок до 13 февраля 2017 г. - 15 рабочих дней после подписания Подрядчиком оформленных Субподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (п. 4.2 Договора-2).

Однако, Подрядчик не исполнил своего обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме. На дату рассмотрения спора Подрядчик оплатил Субподрядчику 7 000 000 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в процессе производства работ Подрядчик предоставил Субподрядчику давальческий материал на сумму 16 715 686,94 руб.

Также, по условиям Договора-2, стоимость генподрядных услуг Подрядчика определяется из расчета 16 % от стоимости выполненных Субподрядчиком работ, что составляет 10 182 664,55 руб.

С учетом изложенного, как правильно указал суд в решении, задолженность Подрядчика перед Субподрядчиком по оплате выполненных работ по Договору-2 составляет 46 458 988,88 руб. Доказательств оплаты данной задолженности Ответчиком суду не представлено.

Подрядчик в соответствии с п. 16.3 Договора-2 обязался в случае нарушения сроков оплаты уплатить Субподрядчику неустойку в размере 0,01 % * от цены договора за каждый день просрочки до фактической полной оплаты.

Согласно расчету Истца, проверенному судом, неустойка за нарушение Ответчиком обязательств по Договору-2 за период просрочки: с 13.02.2017 г. по 30.06.2017 г. составила 1 108 931,30 руб.

Ответчиком контррасчет задолженности не произведен, расчет Истца не оспорен, доказательств исполнения обязательств по Договору-1 надлежащим образом и в полном объеме суду не представлено.

Направленная Истцом в адрес Ответчика претензия, оставлена им без удовлетворения и ответа. Доказательств обратного суду не представлено.

Судом установлено, что Субподрядчик в соответствии со ст. 720 ГК РФ предложил Ответчику разрешить возникшую ситуацию путем проведения внесудебной экспертизы результата выполненных работ с участием обеих сторон, направив в адрес Подрядчика соответствующее письмо с указанием даты и времени проведения экспертизы.

В ответ Подрядчик сообщил о невозможности своего участия в проведении экспертизы в указанную дату.

Субподрядчик обратился к нотариусу с заявлением о принятии мер, обеспечивающих сохранность доказательств. Нотариус г. Москвы Бублий Д.С. вынес Постановление о назначении строительно-технической экспертизы от 13 июня 2017 г., поручив проведение экспертизы ООО "Агентство "Независимость".

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка. (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ"), условиям данного договора, технической документации, существующим стандартам, нормам и правилам?

2. Имеет ли результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка. (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ"), какие-либо недостатки? Если да, то какие?

3. Какова фактическая стоимость результата работ, выполненного ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка. (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ")?

4. Соответствует ли результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ", условиям данного договора, технической документации, существующим стандартам, нормам и правилам?

5. Имеет ли результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ", какие-либо недостатки? Если да, то какие?

6. Какова фактическая стоимость результата работ, выполненного ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объект): "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная, судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ"?

Экспертной организацией, с вызовом обеих сторон, были проведена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой был подготовлен соответствующий Отчет, содержащий следующие выводы по поставленным вопросам:

1. Результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка. (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ"), условиям данного договора, технической документации, существующим стандартам, нормам и правилам соответствует. Выполнены работы по несущим и ограждающим конструкциям, подкровельные конструкции. Площадка перед зданием и кровля над ней. Прочность бетона составляет 28. 8 МПа, что соответствует ближайшему классу бетона В 25, что соответствует представленной документации и подтвержденных Сторонами ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" и ООО "ПО "Теплотехник". При помощи георадара "Лоза" был исследован грунт и бетонное основание площадки вне здания: Толщина слоя засыпки и толщина бетонного основания соответствуют представленной документации, подтвержденным актам на скрытые работы. Размеры строения, навеса и площадки соответствуют проектным, что подтверждено исполнительной документацией подписанной сторонами.

2. При сравнении результатов обследования с представленной документацией - в результатах работ, выполненных ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка. (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ") - недостатков не выявлено. При этом надо иметь ввиду то обстоятельство, что работы на площадке в настоящее время ведутся третьими лицами, что создает возможность причинения ущерба (вреда) уже выполненным Подрядчиком работам, третьими лицами.

3. При сравнении результатов обследования объекта с данными представленной документации и подтвержденными Сторонами Актами на скрытые работы и изучении КС-2 N 1 от 30.12. 2016 года выявлено, что фактическая стоимость результата работ, выполненного ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 02/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационновыставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", расположенному по адресу: Московская область, Одинцовский район, г. Кубинка (ВППИО ВС РФ "ПАТРИОТ") составляет 80 357 340,36 с НДС 18%, иначе говоря все работы по договору и дополнительным соглашениям к нему, Подрядчиком исполнены, что подтверждено исполнительной документацией и результатами обследования. Из этой суммы 16 715 686,94 руб. с НДС 18% - давальческий материал по документам, 10 182 664, 55 руб. с НДС 18% - Генподрядные (за услуги по Генеральному подряду Заказчика (ООО "ПО ТЕПЛОТЕХНИК"), соответственно стоимость работ Подрядчика составляет 53 458 988,88 руб. с НДС 18%.

4. При сравнении результатов обследования с представленной документацией - результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ", условиям данного договора, технической документации, существующим стандартам, нормам и правилам - соответствует. При натурном обследовании плиты основания исследованы неразрушающими методами при использовании георадара "Лоза". Толщина плиты согласно представленным документам составляет 300 мм, засыпка под плиту по плотности и глубине соответствует представленной документации и подтвержденными Сторонами актами на скрытые работы, что соответствует радарограмме - плита с обратной стороны здания. Несущие и ограждающие конструкции здания, кровля выполнены, что и зафиксировано на объекте. Прочность бетонного покрытия в местах, доступных для осмотра, составляет 29,3 МПа, что соответствует примерно классу бетона В 25, что соответствует представленной документации и подтвержденным Сторонами ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" и ООО "ПО "ТЕПЛОТЕХНИК" актами на скрытые работы. Навес из стальных конструкций перед зданием выполнен. Кровля выполнена. Размеры строения, навеса и площадки соответствуют проектным, что подтверждено исполнительной документацией подписанной сторонами.

5. Результат работ, выполненный ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ", недостатков связанных с исполнением работ Подрядчиком, не имеет. В то же время, в настоящее время на объекте ведутся работы по окончанию, строительства, что создает предпосылки к возникновению недостатков по вине третьих лиц, ведущих работы на площадке в настоящее время.

6. При сравнении результатов обследования объекта с данными представленной документации и подтвержденными Сторонами Актами на скрытые работы и изучении КС-2 N 1 от 30.12.2016 года выявлена фактическая стоимость результата работ, выполненного ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" в рамках договора N 03/2016-К на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Демонстрационновыставочный центр АО "Объединенная, судостроительная корпорация" представительства оборонного предприятия Российской Федерации на территории ВППКИО ВС РФ "ПАТРИОТ" составляет 79 025 227,47 руб. с НДС 18%, из них давальческий материал - 28 255 713,38 руб. с НДС 18%, Генподрядные услуги - 8 123 122,25 руб. с НДС 18%, итого стоимость работ Подрядчика составляет 42 646 391,84 руб. с НДС 18%.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, материалами дела подтверждается, что Субподрядчик в полном объеме выполнил работы по Договору-1 и Договору-2. Так, по Договору-1 данные обстоятельства подтверждаются актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.12.2016 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 29.12.2016 N 1, актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.12.2016 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.12.2016 N 1; по Договору-2: актом о приемке выполненных работ от 29.12.2016 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 29.12.2016 N 1, актом о приемке выполненных работ от 30.12.2016 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.12.2016 N 1, протоколом N 15 от 27.12.2016 совещания о ходе строительства с участием, в том числе, представителей Подрядчика и Субподрядчика, в п.2 которого зафиксировано стопроцентное завершение работ; по обоим Договорам: заключением эксперта ООО "Агентство "Независимость" (которым были подтверждены состав, объем, качество и стоимость работ, выполненных Субподрядчиком по Договору-1 и Договору-2), актами освидетельствования скрытых работ, иной исполнительной документацией, включая ведомости, схемы и т.д.

Как указано выше, в соответствии с п.4.2 Договоров оплата выполненных работ производится Подрядчиком в течение 15 рабочих дней после подписания Подрядчиком оформленных Субподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оригинала счета и счета-фактуры.

В п. 4.5 Договоров стороны определили, что документы на оплату выполненных работ передаются Субподрядчиком Подрядчику по реестру сдачи документов под роспись.

Судом первой инстанции правильно установлено, что все документы, подтверждающие выполнение работ по Договорам, были переданы Субподрядчиком уполномоченному представителю Подрядчика - Ачилову Г.Г., о чем свидетельствует его подпись на сопроводительном письме.

Полномочия Ачилова Г.Г. подтверждаются приказом генерального директора ООО "ПО Теплотехник" от 01.08.2016 N 68/08, в соответствии с которым руководитель проекта Ачилов Г.Г. назначается ответственным представителем Подрядчика на объекте строительства.

Сторонами в материалы дела представлены два приказа Подрядчика N 68/08, один без даты выдан на имя Соколова А.И., другой N 68/08 от 01.08.2016 г. - на имя Ачилова Г.Г.

Суд также правомерно учитывал, что из представленной в материалы дела исполнительной документации, оформленной между Ответчиком, Генподрядчиком и Заказчиком, усматривается, что Ачилов Г.Г. производил ее подписание, действуя от имени Ответчика, в том числе со ссылкой на указанный выше приказ.

Учитывая, что часть работ по переданным Ачилову Г.Г. по указанному выше сопроводительному письму актам (КС-2, КС-3) была оплачена Подрядчиком, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в совокупности указанные обстоятельства свидетельствует о получении Ответчиком данных документов.

Ссылка Истца на нотариальный протокол с показаниями Ачилова Г.Г. судом правомерно не принят, поскольку данный протокол не может быть признан надлежащим доказательством по делу.

В соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу (ст.103 Основ).

Однако, согласно ст.80 Основ законодательства о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

С учетом пункта 12.1.2 Договоров Подрядчик был обязан в срок до 23 января 2017 года рассмотреть представленные документы и направить Субподрядчику подписанные со своей стороны по 1 экземпляру указанных документов, либо направить Субподрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения.

Однако, как правильно указал суд в решении, из всех полученных от Субподрядчика документов, Подрядчик подписал лишь справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 29.12.2016 N 1 по Договору-1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 29.12.2016 N 1 по Договору-2. Остальные подписанные со своей стороны документы Подрядчик в адрес Субподрядчика не направил, как не направил и мотивированный отказ от их подписания.

Согласно ч.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Принимая во внимание, что Ответчик не заявил мотивированный отказ от приемки выполненных Истцом работ, а также, учитывая положения ч.4 ст.753 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно посчитал, что работы, выполненные Истцом по Договору-1 и Договору-2, считаются принятыми Субподрядчиком и подлежащими оплате.

Доводы Ответчика о том, что по объекту "Демонстрационно-выставочный центр АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" Истец выполнил работы на сумму 14 289 612,54 руб., работы на оставшуюся сумму были выполнены третьими лицами - ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЙ АЛЬЯНС" (на 42 654 315,79 руб.) и ООО "ИнтерТехМонтаж" (на 18 500 362,97 руб.); а по объекту "Демонстрационно-выставочный центр АО "Объединенная судостроительная корпорация" Истец выполнил работы на сумму 47 747 856,29 руб., работы на оставшуюся сумму были выполнены третьим лицом - ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЙ АЛЬЯНС" (на 26 429 376,95 руб.), судом первой инстанции правомерно не приняты.

Тот факт, что Ответчик заключил договоры на те же работы с третьими лицами (согласно позиции лица, изложенного в представленном в суд отзыве, а также представленным в суд документам), как правильно указал суд в решении, свидетельствует о его недобросовестности и злоупотреблении правом.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В целях реализации указанного выше правового принципа абзацем 1 пункта 1 статьи 10 ГК РФ установлена недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены уменьшение или утрата дохода, необходимость новых расходов.

По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону (статьи 10 и 168 ГК РФ).

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2015 N 4-КГ15-54.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32- КГ14-17).

Из содержания статьи 10 ГК РФ следует, что под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

В то же время, по общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Как предусмотрено пунктом 4 названной статьи, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 421 ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

Аналогичные положения закреплены в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18.

Суд первой инстанции посчитал, что в данном случае Ответчик действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

Суд правомерно учитывал, что, заключив договоры с ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ" (25.07.2016 г. и 02.08.2016 г.), Ответчик произвел выплату авансовых платежей на общую сумму 33 800 000 руб. (последний авансовый платеж был произведен 23.12.2016 г.), на протяжении всего периода работ осуществлял передачу материалов (последняя накладная подписана в декабре 2016 г.), подписывал акты на скрытые работы и исполнительную документацию.

В то же время, как установлено судом первой инстанции, Ответчик не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие выплату авансов третьим лицам, и оплату третьим лицам стоимости работ в полном объеме, согласно представленных Ответчиком актов о приемках выполненных работ.

Факт выполнения работ по Договору 1 и Договору 2 силами Истца подтверждается помимо указанных выше документов, также Ведомостями выполненных объемов работ, которые подписаны Истцом и Ответчиком, и исполнительной документацией (исполнительные схемы, комплекты рабочих чертежей, акты освидетельствования скрытых работ); Ведомостями выполненных объемов работ и исполнительной документацией (исполнительные схемы, комплекты рабочих чертежей, акты освидетельствования скрытых работ), которые подтверждены Ответчиком, Генеральным подрядчиком - ООО СнабСтройТорг" и Заказчиками - АО "Алмаз-Антей" и "АО "Объединенная судостроительная корпорация"; Претензией Ответчика N 17.01-127 от 24.03.2017 г., адресованной ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ", в которой Ответчик предъявляет Истцу претензии лишь по качеству работ, по сути соглашаясь с выполненным объемом работ; Протоколом совещания N 4 от 13.09.2016 г. и Протоколом совещания N14 от 13.12.2016 г., с участием Заказчика, Генподрядчика, Подрядчика (Ответчика) и Субподрядчика (Истца), подтверждающим отсутствие в процессе производства работ каких-либо иных субподрядчиков, кроме Истца.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что материалами дела подтвержден факт того, что работы были выполнены именно силами ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТ". Достаточных и убедительных доказательств обратного суду не представлено.

На основании изложенного, суд правомерно посчитал требования Истца подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Оснований для снижения неустойки (ст. 333 ГК РФ) судом первой инстанции правомерно не установлено, поскольку соответствующего заявления со стороны ответчика не поступило (абзац 1 пункта 71, абзац 1 пункта 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7).

Довод жалобы о том, что ответчик передал истцу давальческий материал на большую сумму, нежели указана судом, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Ответчик указывает на то, что им были переданы материалы:

- по договору от 02.08.2016 N 03/2016-К - на сумму 28 479 898,21 рублей;

- по договору от 25.07.2016 N 02/2016-К - на сумму 19 426 794,90 рублей.

При этом, Ответчик не указывает какими именно накладными подтверждается передача материалов на указанную им сумму.

Между тем, согласно накладным, имеющимся в материалах дела, материалы были переданы Ответчиком Истцу:

- по договору от 02.08.2016 N 03/2016-К - на сумму 28 255 713,38 рублей;

- по договору от 25.07.2016 N 02/2016-К - на сумму 16 715 686,94 рублей.

Ответчиком данное обстоятельство надлежащим образом не опровергнуто.

Довод жалобы о том, что ответчик сообщал истцу о наличии недостатков в выполненных работах, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Как указал истец, в письмах, на которые ссылается ответчик, содержатся недостатки в работах, которые истец не выполнял, так как они не были предметом договоров между истцом и ответчиком и, следовательно. Ответчиком данное обстоятельство надлежащим образом не опровергнуто.

При этом апелляционный суд учитывает вышеуказанные результаты заключения строительно-технической экспертизы.

Ссылка заявителя жалобы на то, что спорные договоры ответчиком расторгнуты, результат работ истцом не передан, отклоняется апелляционным судом.

Вышеуказанными доказательствами подтверждается надлежащее выполнение истцом спорных работ, расторжение договоров не является основанием для освобождения ответчика от оплаты работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Производственное объединение "ТЕПЛОТЕХНИК" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 марта 2018 года по делу N А40-133729/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Производственное объединение "ТЕПЛОТЕХНИК" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина А.А. Комаров