Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 г. N 03АП-2528/18

г. Красноярск

20 июня 2018 г.

Дело N А33-22631/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "13" июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" июня 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хабибулиной Ю.В.,

судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ФСК-ГРУПП": Мухамадеева М.И., представителя по доверенности от 01.10.2017 N 1,

от акционерного общества "Управляющая строительная компания "НОВЫЙ ГОРОД": Николаенко А.М., представителя по доверенности от 21.11.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФСК-ГРУПП" (ИНН 2463240821, ОГРН 1122468055930)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 09 апреля 2018 года по делу N А33-22631/2017, принятое судьёй Сысоевой О.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ФСК-ГРУПП" (ИНН 2463240821, ОГРН 1122468055930, далее - истец, ООО "ФСК-ГРУПП") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Управляющая строительная компания "НОВЫЙ ГОРОД" (ИНН 2464218272, ОГРН 1092468029543, далее - ответчик, АО "УСК "Новый Город") о взыскании задолженности в размере 901 096 рублей 77 копеек по договору подряда от 30.06.2016 N УСК-122, неустойки, подлежащей начислению на сумму долга до фактического исполнения обязательств в размере 5 606 791 рубля 18 копеек, 5 454 755 рублей 07 копеек задолженности по договору подряда N УСК-122.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.04.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что работы предусмотренные договором по БС-1 и БС-2 объекта истцом выполнены в полном объеме, а действия по непринятию указанных работ направлены на уклонение ответчика от уплаты денежных средств по договору. Действия ответчика свидетельствуют о злоупотреблении им своими правами, что влечет на основании статей 309, 702, 711, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание задолженности по договору. Также заявитель указывает на то, что акты осмотра объектов АО "УСК "Новый город", которые не имеют даты, были составлены в одностороннем порядке, со стороны подрядчика подписаны неуполномоченными лицами. Кроме того, истец надлежащим образом о времени и месте осмотра объекта уведомлен не был. Таким образом, подрядчик был лишен возможности заявить свои возражения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.05.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 13.06.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 10.05.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 11.05.2018 13:17:57 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "ФСК-ГРУПП" (подрядчик) и АО "УСК "Новый Город" (заказчик) заключен договор подряда от 30.06.2016 N УСК-122 в редакции дополнительных соглашений от 25.08.2016 N 1, от 26.10.2016 N 2, от 01.11.2016 N 3, от 28.11.2016 N 4, согласно пункту 1 раздела 2 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить своим иждивением (из своих материалов, а также из материалов предоставленных заказчиком), собственными силами и средствами общестроительные работы, включающие в себя отделочные работы, установку дверей, окон, устройство перегородок в жилой части (БС N2-3) объекта, а также иные работы, подлежащие выполнению подрядчиком в соответствии с переданной ПСД, локальными сметными расчетами (Приложение N 2, N3, N5, N 6), в сроки, предусмотренные настоящим договором, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1 раздела 3 договора N УСК-122 от 30.06.2016 работы по договору должны быть выполнены в следующие сроки: - дата начала работ - 24.07.2016 (пункт 2.1 договора от 30.06.2016 N УСК-122), - дата окончания работ - 31.12.2016 (пункт 2.2 договора от 30.06.2016 N УСК-122 в редакции дополнительного соглашения от 25.08.2016 N 1).

В силу пункта 1 раздела 4 договора от 30.06.2016 N УСК-122 общая стоимость поручаемых подрядчику работ по настоящему договору определена на основании локальных сметных расчетов (Приложения N 2, 3,5,6) и составляет 19 888 740 рублей 70 копеек, в том числе НДС в размере 18 %.

На основании пункта 5 раздела 4 договора для целей, предусмотренных договором, заказчик вправе перечислить аванс подрядчику по его письменной заявке. Заявка на перечисление аванса должна быть направлена в адрес заказчика в срок до 15-го числа месяца, предшествующего планируемому. В течение 12 дней с момента получения аванса, подрядчик обязан предоставить заказчику "Отчет об использовании авансовых платежей", составленный по форме, приведенной в приложении N 4 к договору, с приложением копий документов подтверждающих его использование (договоров, спецификаций, актов, счетов-фактур и пр.).

Оплата работ за отчетный месяц производится на основании подписанных заказчиком Форм КС-2 и КС:-3 с приложением надлежаще оформленных документов, предусмотренных договором (пункт 6 раздела 4 договора).

Согласно пункту 7 раздела 4 договора оплата выполненных работ за отчетный месяц производится ежемесячно за вычетом ранее уплаченного авансового платежа (при условии его фактической выплаты) и суммы гарантийного обеспечения, в срок не позднее последнего числа месяца, следующего за отчетным.

На основании пункта 2.1.13 раздела 8 договора подрядчик обязался обеспечить назначение по доверенности ответственного за выполнение работ в соответствии с договором представителя подрядчика и его участие (с правом подписи протокола) в еженедельных штабных совещаниях, проводимых заказчиком. Копию приказа либо доверенности на представителя, заверенную надлежащим образом, подрядчик обязан передать заказчику.

Заказчик обязался назначить для решения вопросов, связанных с выполнением работ по договору, представителя заказчика, который от имени заказчика в пределах переданных ему полномочий, осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ (пункт 2.2.2 раздела 8 договора).

Пунктом 4 раздела 10 договора предусмотрено, что подрядчик обязан вести журнал производства работ, в котором отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ и непосредственно влияющие на выполнение подрядчиком своих обязательств. Представитель заказчика регулярно проверяет правильность и полноту заполнения журнала производства работ подрядчиком и подписывает журнал.

В соответствии с пунктом 1 раздела 11 договора от 30.06.2016 N УСК-122 приемка выполненных подрядчиком работ производится поэтапно за каждый отчетный месяц по формам КС-2. По фактически выполненным объемам работ подрядчиком ежемесячно не позднее 25-го числа отчетного месяца предоставляются с подписью представителя технического надзора заказчика (о согласовании выполненных работ за отчетный месяц): формы КС-2 и КС-3.

Формы и исполнительная документация без подписи о согласовании работ представителя технического надзора заказчика к рассмотрению и оплате не принимаются.

Пунктом 3 раздела 11 договора от 30.06.2016 N УСК-122 предусмотрено, что заказчик обязан в случае отсутствия замечаний к оформлению либо объему предоставленной документации, в срок до 10-го числа месяца, следующего за отчетным, рассмотреть и подписать формы.

Согласно пункту 4 раздела 11 договора от 30.06.2016 N УСК-122 в случае наличия замечаний к предоставленной документации, заказчик обязан в течение 5-х календарных дней с момента получения документации, возвратить ее по накладной на доработку с приложением обоснованного перечня замечаний. В таком случае подрядчик обязан исправить возвращенную документацию и передать ее заказчику не позднее 2-го числа месяца, следующего за отчетным.

На основании пункта 2.1 раздела 15 договора заказчик по требованию подрядчика обязан уплатить неустойку: за задержку расчетов за выполненные работы уплачивается пеня в размере 0,05 % от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки.

На основании пункта 5 раздела 4 договора заказчик оплатил подрядчику аванс в сумме 9 500 000 рублей платёжными поручениями от 03.08.2016 N 1587, от 14.07.2016 N 1362, от 15.09.2016 N 1954, от 21.10.2016 N 2146.

Истец заявил, что им выполнены работы за август 2016 года на сумму 2 829 893 рублей 70 копеек на основании актов выполненных работ от 31.08.2016 N 1 на сумму 862 568 рублей 20 копеек, N 2 на сумму 934 440 рублей 82 копеек, N 3 на сумму 1 032 884 рубля 68 копеек; за сентябрь 2016 года на сумму 2 111 226 рублей 50 копеек на основании актов выполненных работ от 30.09.2016 N4 на сумму 216 794 рублей 32 копеек, N 5 на сумму 965 189 рублей 26 копеек, N 6 на сумму 929 242 рублей 92 копеек.

Факт выполнения указанных работ признан ответчиком.

На основании решения заказчика, дополнительным соглашением от 01.11.2016 N 3 стороны предусмотрели сохранение действия договора в отношении БС N 3, а заказчик обязался принять и оплатить фактически выполненные по 31.10.2016 работы в БС N 1 и N 2, стороны установили следующее:

- подрядчик обязуется выполнить работы, включающие в себя отделочные работы, установку дверей, устройство перегородок в жилой части БС N 3 объекта, а также иные работы, касающиеся указанных блок - секций и подлежащих выполнению подрядчиком, в соответствии с переданной ПСД, локальными сметными расчетами, которые являются приложениями к договору, в срок до 30 ноября 2016 года, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную договором цену;

- заказчик обязуется принять и оплатить фактически выполненные по 31 октября 2016 года подрядчиком работы, предусмотренные договором по БС N 1, БС N 2 объекта. Работы должны быть выполнены качественно, в соответствии с ПСД, локальными сметными расчетами. Приемка работ должна быть осуществлена в срок до 10 ноября 2016 года.

Из материалов дела следует, что во исполнение условий дополнительного соглашения N 3 от 01.11.2016 комиссией в составе представителей как заказчика, так и подрядчика проведена проверка объемов фактически выполненных подрядчиком работ, по результатам которой составлены акты фиксации выполненных объемов отделочных работ по Б/С 1 и Б/С 2 по состоянию на 03.11.2016. В указанных актах отражены виды выполненных подрядчиком работ, а также дефекты, выявленные в процессе проверки, о чем составлены дефектные ведомости.

Акт фиксации выполненных объемов отделочных работ по Б/С 1 подписан представителями заказчика: заместителем генерального директора Блохиным П.Г., заместителем начальника строительного управления Цыпышевым Д.С., ведущим инженером по техническому надзору и организации работ Никитенко Н.Г., инженером по техническому надзору и организации работ Арженовским А.Г. и Нартовым И.С.

(без замечаний), представителем подрядчика - производителем работ Варфоломеевым А.А. с отметкой "не согласен". Акт фиксации выполненных объемов отделочных работ по Б/С 2 подписан как представителями заказчика: заместителем генерального директора Блохиным П.Г., заместителем начальника строительного управления Цыпышевым Д.С., инженером по техническому надзору и организации работ Сурутсковым А.В. и Нартовым И.С. (без замечаний), так и представителем подрядчика - мастером СМР Вахтеровой Л.Я. с отметкой "не согласна".

Письмом от 09.11.2016 исх. N 84/11-16 подрядчик направил в адрес заказчика формы КС-2 и КС-3 от 31.10.2016 по фактически выполненным объемам в БС N 1 и БС N 2 за период с 01.10.2016 по 31.10.2016. Данное письмо получено заказчиком 09.11.2016 вх. N 2484.

Из пояснений истца следует, что им выполнены работы за октябрь 2016 года по БС N 1 и N 2 в полном объеме на сумму 2 384 201 рубль 80 копеек по актам выполненных работ от 31.10.2016 N 7 на сумму 2 213 440 рублей 46 копеек и от 31.10.2016 N 8 на сумму 170 761 рубль 34 копейки.

Заказчик указанные акты не подписал, внес в акты корректировки, исправил объем выполненных работ: акт выполненных работ N 7 на сумму 1 064 502 рублей 70 копеек, акт выполненных работ N 8 на сумму -18 951 рубль 98 копеек.

Письмом от 14.11.2016 N 2262 заказчик известил подрядчика о необходимости внесения исправлений в представленные подрядчиком формы КС-2, КС-3, путем отражения фактических объемов качественно выполненных подрядчиком работ.

Из материалов дела следует, что исправленные формы не были направлены заказчику.

Заказчик пояснил, что 02.11.2016 заключены договоры с ООО "Кальвет" N УСК-196, с ООО "Сталекс" N УСК-195/1 для завершения работ по блок-секциям N 1, N 2. В материалы дела представлены акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат по указанным договорам.

Кроме того, подрядчиком выполнены работы в ноябре, декабре 2016 года, что не оспаривается ответчиком.

Подрядчик письмом исх. N 114/12-16 от 02.12.2016 направил заказчику акт от 30.11.2016 N 9 на сумму 479 672 рублей 36 копеек. Заказчиком акт не подписан, внесены корректировки в акт на сумму 474 450 рублей 86 копеек. Из представленных документов следует, что подрядчиком внесены корректировки - составлен акт выполненных работ от 30.11.2016 N 9 за ноябрь 2016 года на сумму 474 450 рублей 86 копеек, подписанный подрядчиком. В материалы дела представлен данный акт, согласованный представителем заказчика Никитенко Н.Г. Ответчик факт выполнения работ в ноябре 2016 года на сумму 474 450 рублей 86 копеек признал.

За декабрь 2016 года подрядчик направил заказчику письмом от 20.12.2016 исх. 127/12-16 акты выполненных работ N 10 на сумму 2209134 рубля 76 копеек, N 11 на сумму 251 931 рубль 99 копеек, N 12 на сумму 135 035 рублей 66 копеек. Заказчик акты не подписал, внес корректировки в акты. Письмом исх. 01/01.17 от 09.01.2017 подрядчик направил заказчику исправленные акты выполненных работ на общую сумму 2 472 371 рубль 40 копеек, в том числе исправленные акты выполненных работ от 14.12.2016 N 10 на сумму 1955 700 рублей 14 копеек, от 14.12.2016 N 11 на сумму 251 926 рублей 46 копеек, от 14.12.2016 N 12 на сумму 135 035 рублей 66 копеек, и акты выполненных работ от 14.12.2016 N 13 на сумму 3 604 рублей 90 копеек, от 14.12.2016 N 14 на сумму 126 104 рублей 24 копеек, подписанные подрядчиком. Ответчик факт выполнения работ в декабре 2016 года на общую сумму 2 472 371 рубль 40 копеек признал.

14.01.2017 сторонами подписан итоговый акт комиссии к договору, согласно которому работы по объекту приняты.

Из пояснений истца следует, что задолженность ответчика по договору составила 901 096 рублей 77 копеек и 5 454 755 рублей 07 копеек долга по работам, которые оплачены авансом, но по которым акты выполненных работ не подписаны заказчиком.

Истец обратился к ответчику с претензией от 25.08.2017 исх. N 169/08.17 об оплате задолженности, неустойки.

В связи с тем, что претензия оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен договор подряда от 30.06.2016 N УСК-122 на выполнение подрядных работ, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, спорными работами являются работы за октябрь 2016 года по актам выполненных работ от 31.10.2016 N 7 на сумму 2 213 440 рублей 46 копеек и от 31.10.2016 N 8 на сумму 170 761 рубля 34 копеек, подписанным в одностороннем порядке.

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика, то есть в данном случае на ответчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик в качестве оснований отказа приводит довод о том, что работы в указанном объеме не выполнены. В материалы дела представлены акты фиксации дефектов от 03.11.2016, в которых указаны конкретные дефекты выполненных работ.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что материалами дела подтверждено, что заказчиком заявлены конкретные замечания к актам выполненных работ относительно объемов выполненных работ, что подтверждается внесенными в указанные акты корректировками.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает, что из представленных в дело доказательств (акты выполненных работ, переписка сторон - письмо от 02.12.2016 исх. N 14/12-16, письмо от 20.12.2016 исх. N 127/12-16) следует, что предъявление замечаний заказчиком по выполненным работам путем фактического внесения изменений в акты является сложившейся практикой отношений сторон по договору.

Данный факт подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ, перепиской сторон (письмо от 02.12.2016 исх. N 14/12-16, письмо от 20.12.2016 исх. N 127/12-16).

Таким образом, подрядчик принимал во внимание замечания заказчика в форме корректировок, внесенных в акты, повторно предъявляя к оплате акты с учетом заявленных замечаний. Договором не установлена обязательная форма, в которой должны быть изложены замечания заказчика. Из представленных в дело доказательств следует, что замечания заказчика доведены до подрядчика с указанием конкретных цифр и сведений.

Пунктом 1 раздела 11 договора установлено, что формы и исполнительная документация без подписи о согласовании работ представителя технического надзора заказчика к рассмотрению и оплате не принимаются. Таким образом, сторонами установлено, что к оплате принимаются работы после согласования выполненных объемов работ представителем технического надзора заказчика. Приказом от 29.01.2018 N 12 инженер по техническому надзору и организации работ Никитенко Н.Г. назначен ответственным за ходом строительства и вводом в эксплуатацию объекта "Жилой дом N 1, инженерное обеспечение, комплекса многоэтажных жилых домов жилого района "Мичуринский" в Кировском районе г. Красноярска".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что акты фиксации выполненных объемов отделочных работ по состоянию на 03.11.2016 подписаны неуполномоченными лицами, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В силу статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Согласно статье 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, представленные в дело акты фиксации выполненных объемов отделочных работ по состоянию на 03.11.2016 подлежат оценке как письменные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что акт фиксации выполненных объемов отделочных работ по Б/С 1 подписан как представителями заказчика: заместителем генерального директора Блохиным П.Г., заместителем начальника строительного управления Цыпышевым Д.С., ведущим инженером по техническому надзору и организации работ Никитенко Н.Г., инженером по техническому надзору и организации работ Арженовским А.Г. и Нартовым И.С. (без замечаний), так и представителем подрядчика - производителем работ Варфоломеевым А.А. (с замечанием - не согласен). Акт фиксации выполненных объемов отделочных работ по Б/С 2 подписан как представителями заказчика: заместителем генерального директора Блохиным П.Г., заместителем начальника строительного управления Цыпышевым Д.С., инженером по техническому надзору и организации работ Сурутсковым А.В. и Нартовым И.С. (без замечаний), так и представителем подрядчика - мастером СМР Вахтеровой Л.Я.(с замечанием - не согласна).

В материалы дела представлен приказ от 18.07.2016 N 3, согласно которому производитель работ Варфоломеев А.А. назначен ответственным, в том числе, за производство работ, общую организацию работ и взаимосвязь с заказчиком.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из показаний свидетелей допрошенных судом первой инстанции (Нартова И.С., Никитенко Н.Г., Цыпышева Д.С., Головачева С.В., Вахтеровой Л.Я.) установлен факт участия Варфоломеева А.А. и Вахтеровой Л.Я. в осмотре выполненных объемов отделочных работ по Б/С 1, 2.

Кроме того, все свидетели подтвердили, что при составлении актов фиксации выполненных объемов отделочных работ по состоянию на 03.11.2016 заказчиком производились замеры. В связи с чем, сведения, отраженные в актах фиксации, носят не произвольный характер.

Также из материалов настоящего дела следует, что полномочия Варфоломеева А.А. подтверждались подрядчиком в переписке. Так, согласно письму от 09.11.2016 N 83/11-16 подрядчик указывал, что его представитель Варфоломеев А.А. неоднократно приглашал производителя работ АО "УСК "Новый Город" для согласования дальнейших действий и осуществления технического надзора за выполненными работами.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что акты фиксации не были направлены в адрес подрядчика, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом присутствия представителей подрядчика на момент проведения осмотра и составления актов (в том числе, Варфоломеева А.А., ответственного за взаимосвязь с заказчиком) факт доведения информации о проведении проверки и ее результатов до подрядчика подтвержден. Кроме того, об осведомленности подрядчика о содержании данных актов свидетельствует переписка (письма подрядчика от 09.11.2016 N 84/11-16, от 01.12.2016 N 113).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заказчик обосновал мотивы отказа от подписания актов выполненных работ за октябрь 2016 года.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как уже было отмечено ранее, подрядчиком в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие фактические объемы выполненных работ. Подрядчик имел возможность заявить о проведении экспертизы, однако не воспользовался таким правом. Доказательств обращения к заказчику с требованием о проведении экспертизы подрядчик не представил. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик был лишен возможности заявить указанное требование, что имелись какие - либо объективные препятствия.

Довод заявителя о то, что с 02.11.2016 на объекте начаты работы иными организациями, что привело к невозможности допуска истца на объект и предъявления требований о проведении экспертизы подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельный. Само по себе наличие договорных отношений у заказчика с иными подрядчиками не свидетельствует о наличии объективных препятствий для проведения экспертизы. Кроме того, в силу пункта 2.12. раздела 7 договора стороны предусмотрели право заказчика привлечь для выполнения отдельных работ на объекте иную подрядную организацию.

На основании изложенного, принимая во внимание то обстоятельство, что подрядчиком документально не опровергнуты доводы заказчика о том, что работы выполнены не в полном объеме, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у заказчика отсутствует обязанность оплачивать подрядчику стоимость выполненных работ в объеме, предъявленном по односторонним актам за октябрь 2016 года.

Суд первой инстанции также верно определил, что принимая замечания заказчика по объемам работ за ноябрь-декабрь 2016 года и составляя скорректированные акты, подрядчик фактически предъявил к приемке работы по акту от 30.11.2016 N 9 на сумму 474 450 рублей 86 копеек, по акту от 14.12.2016 N 10 на сумму 1955 700 рублей 14 копеек, по акту от 14.12.2016 N 11 на сумму 251 926 рублей 46 копеек, по акту от 14.12.2016 N 12 на сумму 135 035 рублей 66 копеек.

Из материалов настоящего дела следует, что ответчик признал факт выполнения работ в ноябре 2016 года на сумму 474 450 рублей 86 копеек, в декабре 2016 года на сумму 2 472 371 рубля 40 копеек (в том числе, указал акты выполненных работ от 14.12.2016 N 13 на сумму 3 604 рублей 90 копеек, от 14.12.2016 N 14 на сумму 126 104 рублей 24 копеек).

Таким образом, из представленных документов следует, что работы выполнены на общую сумму 8 933 493 рубля 18 копеек, в том числе: за август на сумму 2 829 893 рубля 70 копеек, что не оспаривается сторонами; за сентябрь на сумму 2 111 226 рублей 50 копеек, что не оспаривается сторонами; за октябрь на сумму 1 045 550 рублей 72 копейки, что признано ответчиком; за ноябрь на сумму 474 450 рублей 86 копеек, что подтверждается исправленным подрядчиком актом выполненных работ от 30.11.2016 N 9 и признано ответчиком; за декабрь на сумму 2 472 371 рубля 40 копеек, что подтверждается исправленными подрядчиком актами выполненных работ от 14.12.2016 N 10 на сумму 1955 700 рублей 14 копеек, от 14.12.2016 N 11 на сумму 251 926 рублей 46 копеек, от 14.12.2016 N 12 на сумму 135 035 рублей 66 копеек, а также актами от 14.12.2016 N 13 на сумму 3 604 рублей 90 копеек, от 14.12.2016 N 14 на сумму 126 104 рублей 24 копейки и признано ответчиком.

Как уже было отмечено ранее, заказчик оплатил аванс по договору в сумме 9 500 000 рублей, что подтверждается платёжными поручениями от 03.08.2016 N 1587, от 14.07.2016 N 1362, от 15.09.2016 N 1954, от 21.10.2016 N 2146, следовательно, задолженность заказчика перед подрядчиком отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для удовлетворения требования о взыскания основного долга не имеется.

Судом первой инстанции также обосновано было отказано в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 5 606 791 рубля 18 копеек, так как из представленных документов об оплате аванса в сумме 9500 000 рублей, актов выполненных работ, следует, что оснований для взыскания неустойки не имеется в связи с отсутствием просрочки оплаты с учетом сроков, установленных договором.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, по существу дублируют доводы, приведенные в суде первой инстанции, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 апреля 2018 года по делу N А33-22631/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

А.Н. Бабенко О.В. Петровская