Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 г. N 17АП-6438/18

г. Пермь

20 июня 2018 г.

Дело N А60-62469/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Гладких Е.О., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя - Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" (ИНН 6623055658, ОГРН 1086623010462): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились;

от третьих лиц - Администрации города Нижний Тагил, общества с ограниченной ответственностью "Урал Инжиниринг": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 марта 2018 года

по делу N А60-62469/2017,

принятое судьей Окуловой В.В.

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: Администрация города Нижний Тагил, общество с ограниченной ответственностью "Урал Инжиниринг",

об оспаривании решения,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика городского хозяйства" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, с учетом уточнения требований о признании недействительным пункта 1 решения N 50-В от 15.08.2017 в части выявления в действиях заказчика нарушений ч. 2 ст. 34, ч. 3 ст. 94, ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Определением арбитражного суда от 14.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Нижний Тагил, общество с ограниченной ответственностью "Урал Инжиниринг".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2018 (резолютивная часть решения объявлена 14.03.2018) заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 15.08.2017 N 50-В в части пункта 1 о признании в действиях заказчика в лице Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" нарушений ч. 2 ст. 34, ч. 3 ст. 94, ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе. В порядке распределения судебных расходов с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" взыскано 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о том, что проверка проведена не на основании жалобы, а на основании сведений от ООО "РЕАЛЭСТЕЙТ", в которых указывалось на факт нарушения заказчиком Закона о контрактной системе; выводы суда основаны на неверном толковании ч. 4 ст. 99 закона о контрактной системе; процедура рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки разделены (глава 6 и ст. 99 Закона о контрактной системе, пункты 3.29. 3.30, 3.33 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14); от ООО "РЕАЛЭСТЕЙТ" поступила информация о нарушении законодательства о контрактной системе при проведении закупки (п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе); наличие заключенного контракта может повлечь одно правовое последствие - невозможность выдачи предписания.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 21.06.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru заказчиком в лице муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" опубликованы извещение N 0162300000817000388 и аукционная документация на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Обеспечение мероприятий по оборудованию спортивной площадки МБОУ СОШ N 50, Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Фрунзе, 25А.

По результатам проведения аукциона между заказчиком и победителем электронного аукциона - обществом "Урал Инжиниринг" заключен контракт (информация о его заключении размещена на официальном сайте 11.08.2017).

В связи с обращением общества "Реалэстейт" с жалобой на действия (бездействия) заказчика при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на основании приказа N 265 от 10.08.2017 "О проведении внеплановой камеральной проверки" антимонопольным органом проведена внеплановая проверка на предмет соблюдения заказчиком требований Закона о контрактной системе.

По итогам проверки принято решение N 50-В от 15.08.2017, согласно которому в действиях заказчика выявлены нарушения ч. 2, 4, 5 ст. 34, ч. 1 ст. 95, ч. 3 ст. 94, ч. 8 ст. 95, ч. 1 ст. 31, ч. 3 ст. 64, ч. 3 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе (пункт 1 решения).

Основанием для вынесения решения послужили выводы антимонопольного органа о противоречии положений муниципального контракта (в частности пунктов 2.3, 2.7, 2.8, 2.9, 5.3) требованиям ч.2 ст.34, ч.3 ст.94, ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе.

Не согласившись в указанной части с решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что при принятии решения в оспариваемой части антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, предусмотренных ч.4 ст. 99 Закона о контрактной системе, так как на момент начала проверки (15.08.2017) между заказчиком и победителем электронного аукциона был заключен контракт (11.08.2017).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и отзыве доводы, суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) обжалуемого решения не усматривает по следующим основаниям.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" урегулированы правоотношения в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе поименованы основания для проведения внеплановой проверки, одним из которых является получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Порядок рассмотрения жалоб и заявлений о нарушении порядка осуществления закупок регулируется Административным регламентом по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

В соответствии с пунктами 3.28, 3.30-3.33 Административного регламента комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе. При этом проверяется соответствие действий (бездействия), в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, поступление жалобы является основанием для проведения антимонопольным органом внеплановой проверки.

В рассматриваемом случае согласно п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе антимонопольный орган осуществил внеплановую проверку в связи с поступлением сведений ООО "РЕАЛЭСТЕЙТ" о действиях (бездействии) заказчика в лице Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона.

Управление при принятии оспариваемого решения выполняло свои функции и осуществляло возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Антимонопольный орган согласно п. 1 ч. 1 ст. 99 Закона о контрактной системе наделен полномочиями по осуществлению контроля в сфере закупок, результатом которых являются меры реагирования на выявленные нарушения, соответствующие стадиям закупки, в связи с чем не имеется оснований для толкования положений ч. 4 ст. 99 Закона о контрактной системе как ограничивающих полномочия антимонопольного органа на проведение контроля после заключения контракта (п. 21 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа от 24 - 25.11.2016).

Проверив законность оспариваемого заявителем пункта 1 решения N 50-В от 15.08.2017 в части выявления в действиях заказчика нарушений ч. 2 ст. 34, ч. 3 ст. 94, ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из содержания решения антимонопольного органа основанием для его принятия послужили выводы о том, что требования пунктов 2.3, 2.7, 2.8, 2.9 проекта муниципального контракта установлены в нарушение ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, поскольку ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень изменений существенных условий контракта, установление иных оснований для изменения существенных условий контракта не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Так, пунктом 2.3 контракта было предусмотрено, что цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных муниципальным контрактом объема работ, и иных условий исполнения муниципального контракта.

Пунктом 2.7 контракта установлено, что оплата за выполненные работы производится с учетом снижения стоимости за выявленные дефекты.

Пункт 2.8 контракта предусмотрено, что цена контракта уменьшается на сумму пропорциональную неизрасходованным средствам на непредвиденные расходы, в случае, если при выполнении работ по контракту, средства, предусмотренные на непредвиденные расходы, израсходованы не были.

Пункт 2.9. контракта устанавливает изменение цены контракта после прохождения государственной экспертизы, согласного новому сводному сметному расчету, утвержденному дополнительным соглашением к муниципальному контракту.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе

изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Судом апелляционной инстанции установлено, что п. 7.1.1. Документации об электронном аукционе предусмотрено, что допускается изменение заказчиком условий контракта при его исполнении в случаях: предусмотренных подп. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (если предусмотрено в "Информационной карте электронного аукциона"); предусмотренных подп. 4, 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (л.д. 104).

Пунктом 25 Информационной карты электронного аукциона "Сведения о возможности изменения существенных условий контракта при его исполнении по соглашению стороны случаях предусмотренных подп. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ" установлено, что изменения существенных условий контракта производится в соответствии с контрактом (л.д.119).

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией об аукционе и контрактом.

Таким образом, положение п. 2.3 проекта муниципального контракта, предусматривающего, что цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных муниципальным контрактом объема работ, и иных условий исполнения муниципального контракта, соответствует подп. а п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

В свою очередь пункты 2.8, 2.9 проекта муниципального контракта корреспондируются с положением подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, в силу которой, как указано выше, изменение существенных условий контракта допускается, в том числе при уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги.

Выводы антимонопольного органа в изложенной части являются ошибочными.

Относительно вывода антимонопольного органа о нарушении заказчиком ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе при установлении в проекте муниципального контракта п. 2.7 (оплата за выполненные работы производится с учетом снижения стоимости за выявленные дефекты) апелляционный суд также приходит к выводу об его ошибочности.

В силу статьи 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства выполнить определенную работу или оказать услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Статьей 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Принимая во внимание, что положение п. 2.7 проекта контракта поставлено в зависимость от результата выполненных работ, который непосредственно оплачивается заказчиком, суд приходит к выводу, что данный пункт соответствует ст.ст. 397, 723 ГК РФ и не может быть признан нарушающим ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе. Иного суду в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Из решения антимонопольного органа следует, что последним также усматривается нарушение ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе при установлении в проекте муниципального контракта пункта 5.3.

Согласно части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 5.3 контракта предусмотрено право заказчика приостановить выполнение подрядчиком порученных работ в связи с их некачественным исполнением. В случае обнаружения недостатков представитель заказчика письменно уведомляет подрядчика, что данные работы не будут приняты или не будут оплачены по полной стоимости. При этом подрядчик своими силами и без увеличения стоимости обязан в срок, определенный заказчиком в акте, переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. В случае разногласий между подрядчиком и заказчиком по качеству выполненных работ, заказчик вправе потребовать назначение экспертизы, которая проводится третьей стороной. Оплата экспертизы осуществляется стороной, против которой вынесено решение экспертизы.

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, нарушение в данной части усматривается управлением в том, что в нарушение выше названной нормы заказчик обязан провести экспертизу самостоятельно и не может требовать проведение экспертизы подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав положение п. 5.3 муниципального контракта применительно к ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе нарушений со стороны заказчика не усматривает, так как исходя из буквального прочтения спорного пункта договора следует, что заказчику предоставлено право, а не обязанность потребовать назначение экспертизы, которая проводится третьей стороной, что в свою очередь не противоречит установленной ч. 3 ст.94 Закона о контрактной системе обязанности по проведению такой экспертизы и не исключает проведение такой экспертизы самим заказчиком.

Кроме того, необходимо отметить, что ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе устанавливает обязанность заказчика по проведению экспертизы для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, при этом п. 5.3 контракта указывает на право заказчика потребовать назначения экспертизы в случае разногласий между подрядчиком и заказчиком по качеству выполненных работ.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о незаконности решения антимонопольного органа находят подтверждение в материалах и обстоятельствах дела. Позицию антимонопольного органа суд апелляционной инстанции признает ошибочной.

Несоответствующее требованиям законодательства решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя в сфере иной экономической деятельности как заказчика при осуществлении закупочных процедур.

Таким образом, установив совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа недействительным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на заявление, отклоняются судом апелляционной инстанции в полном объеме, поскольку опровергаются материалами дела и основаны на неверном применении норм права к обстоятельствам настоящего дела.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 марта 2018 года по делу N А60-62469/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Е.О. Гладких Е.М. Трефилова