Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2018 г. N 09АП-27994/18

г. Москва

19 июня 2018 г.

Дело N А40-187678/17

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Румянцева П.В. (единолично),

рассмотрев апелляционную жалобу УФАС по Свердловской области на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018, принятое судьей С.О. Ласкиной, в порядке упрощенного производства по делу N А40-187678/17, по заявлению ООО "СМС Трафик"

к УФАС по Свердловской области

об оспаривании постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 151/2 от 21.09.2017 г.

Решением от 17.04.2018 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства без вызова сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 2721 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, наличие события совершенного заявителем 08.12.2016 административного правонарушения установлено решением Свердловского УФАС России от 12.05.2017 по делу N 151, которым выявлен факт нарушения ч.1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", выразившийся в распространении по сети подвижной радиотелефонной связи ООО "Т2 Мобайл" рекламного смс-сообщения, согласие па получение которого абонент не давал.

Решение Свердловского УФАС России от 12.05.2017 по делу N 151 заявителем не оспорено.

По факту выявленных нарушений заинтересованным лицом в отношении ООО "СМС Трафик" 02.08.2017 составлен протокол по делу N 151 об административном правонарушении, которым действия лица, привлекаемого к административной ответственности, квалифицированы по ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ.

21.09.2017 года административным органом было вынесено Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 151/2 (далее -Постановление) в размере 100 000-00 (Сто тысяч) рублей в связи с распространением SMS-сообщения на абонентский номер - 79024400006 без получения предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" и образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, вина заявителя в совершении административного правонарушения а, следовательно, наличие состава административного правонарушения административным органом не доказано.

Между тем, наличие события совершенного заявителем 08.12.2016 административного правонарушения установлено решением Свердловского УФАС России от 12.05.2017 по делу N 151, которым выявлен факт нарушения ч.1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", выразившийся в распространении по сети подвижной радиотелефонной связи ООО "Т2 Мобайл" рекламного смс-сообщения, согласие па получение которого абонент не давал.

Указанным решением установлено, что ООО "СМС Трафик" распространило 08.12.2016 в 17:46 на абонентский номер 8-902- 440-00-06 рекламное смс-сообщение "9 декабря. Кафе "Варна" отмечает свой 2-ой День Рождения "Ведущий, проф. фотограф и многое другое будут ждать Вас на Димитрова 17с. Начало в 20-00" от адресата "VARNA", согласие на получение которого заявитель не давал.

В соответствии с п.22.1 ст. 2 ФЗ "О связи", рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 N ДА-П12-17623, понятие "рассылка" следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (8М8) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

ФАС России в своем Разъяснении от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" указало, что "короткий номер" предназначен для одновременной массовой отправки зтз-сообщений широкому кругу лиц.

Указанное смс-сообщение было распространено ООО "СМС Трафик" с номера "VARNA", то есть с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие "рассылка", поскольку соответствует определению "рассылка", изложенному в п.22.1 ст.2 ФЗ "О связи", то есть рассылкой является передача абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение было передано заявителю Безгубу М.В. с короткого номера - VARNA.

Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки, является рекламой.

В соответствии с ч.1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно ч. 1 ст.44.1 ФЗ "О связи", рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление па получение рассылки.

При этом, согласно ч,1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч.1 ст.44.1 ФЗ "О связи" рассылка также признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления па получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз.4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на се получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

ООО "СМС Трафик" не представило согласие Безгуба М.В. на получение рекламы посредством совершения последним именно активных действий, в том числе, письменного согласия.

Как сообщил заявитель в своих обращениях, он не давал согласия на распространение ему рассматриваемой рекламы. Материалы, подтверждающие дачу согласия абонентом владельцем указанного в данном Решении номера, на рассылку ему рекламных смс-сообщений, в управлении отсутствуют.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель (ч.б. 7 ст.38 ФЗ "О рекламе").

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе".

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч.2 ст.44.1 ФЗ "О связи").

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч.З ст.44.1 ФЗ "О связи").

В силу ч. 1 ст.46 ФЗ "О связи" оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 ФЗ "О связи" определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика межд\ взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно и п. "а" п. 2 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 ЛЬ 161. относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика отточки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не па основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений. рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

В рамках рассмотрения дела ООО "Т2 Мобайл" сообщило, что передача рассматриваемого рекламного смс-сообщения была осуществлена ООО "СМС Трафик" в рамках Договора N 225/8М8-В1ЛЖ от 01.06.2015. Анализ представленного договора позволяет сделать вывод о том, что данный договор по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ООО "Т2 Мобайл") услуг по осуществлению рассылки заказчику рассылки (ООО "СМС График") абонентам оператора связи.

Таким образом, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО "СМС Трафик", инициировавшее рассылок коротких текстовых сообщений рекламного характера абонентам.

Данные обстоятельства подтверждаются решением Свердловского УФАС России от 12.05.2017 по делу N 151.

Учитывая установленные п. 1.2, п.п. 3.40 3.45 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12). ч.1 ст.37 ФЗ "О рекламе", особенности порядков принятия (только коллегиально) решения, являющегося результатом проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) проверки (примечание к ст.28.1 КоАП РФ), и его обжалования (только судебный), у должностных лиц того же самого органа, единолично осуществляющих производство по делу об административном правонарушении, заведомо отсутствуют законные основания как переоценивать изложенные в не оспоренном в установленном порядке решении достаточные данные, указывающие на наличие события.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно посчитал, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно п. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен правильно, с учетом правил, определенных ст.4.1 КоАП РФ, в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3. КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы ООО "СМС Трафик" изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, не принимаются апелляционным судом, поскольку противоречат доказательствам, содержащимся в материалах дела, подтверждающими состав вмененного антимонопольным органом обществу административного правонарушения.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене в порядке п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об отказе в заявленных ООО "СМС Трафик" требований.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018 по делу N А40-187678/17 отменить.

Требования ООО "СМС Трафик" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 151/2 от 21.09.2017 оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

П.В. Румянцев