Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 05АП-3599/18

г. Владивосток

21 июня 2018 г.

Дело N А51-30757/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июня 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Рубановой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Антарктида" и общества с ограниченной ответственностью "БК Приморье",

апелляционные производства N 05АП-3599/2018, N 05АП-3753/2018

на решение от 16.04.2018

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-30757/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "БК Приморье" (ИНН 2540107873, ОГРН 1042504379807)

к обществу с ограниченной ответственностью "Антарктида" (ИНН 2536075989, ОГРН 1022501299204)

о взыскании 24 159 013 рублей 79 копеек,

при участии:

от истца: конкурсный управляющий Мусиенко М.С., на основании решения Арбитражного суда Приморского края от 12.07.2018 и определение Арбитражного суда Приморского края от 12.01.1018, паспорт;

от ответчика: Зотов А.В., по доверенности от 05.04.2018 сроком действия на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БК Приморье" (далее - истец, ООО "БК Приморье", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Антарктида" (далее - ответчик, ООО "Антарктида", подрядчик) о взыскании 24 159 013 рублей 79 копеек пени по договорам подряда N 06022015, N 1802/-15, N 1902/-15 от 06.02.2015.

Решением арбитражного суда от 16.04.2018 исковые требования удовлетворены частично в сумме 25 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обжаловали его в апелляционном порядке.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что работы были сданы заказчику лишь 30.07.2015, публикация в средствах массовой информации о техническом открытии ресторана не может быть признана общеизвестным обстоятельством. Полагает, что коль скоро часть материалов приобретена заказчиком после 14.04.2015, работы не могли быть окончены к этой дате. Считает, что судом неверно определён период начисления неустойки и её размер необоснованно снижен до 25 000 рублей.

В обоснование своей жалобы ответчик ссылается на то, что договором подряда с учётом внесённых в него дополнительными соглашениями изменений предусматривал окончание работ 16.04.2015, и работы в установленный срок были выполнены, а поведение заказчика в данной ситуации является недобросовестным.

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика. Возражая против её удовлетворения, истец указывает на то, что судом в рамках дела N А51-2996/2016 не установлена дата сдачи и дата окончания работ; иные доказательства даты сдачи работ, кроме письма от 30.07.2015, отсутствуют, в связи с чем датой сдачи работ надлежит считать 3007.2015. Обращает внимание, что в период с мая по август 2015 года в помещении ресторана велись строительные работы, а потому факт публикации сообщений об открытии ресторана не свидетельствует о завершении всех работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения. Представитель истца пояснил, что требование заявлено истцом на основании пункта 6.1 договоров подряда о взыскании неустойки за просрочку сдачи работ.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суду, с участием тех же представителей сторон.

За время перерыва от сторон в материалы дела поступили письменные пояснения, которые приобщены коллегией к материалам дела.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств, коллегия определила отказать в его удовлетворении в связи с необоснованием невозможности представления таких доказательств в суд первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенные правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

06.02.2015 между ООО "БК Приморье" (заказчик) и ООО "Антарктида" (подрядчик) заключён договор подряда N 06022015 на выполнение работ на объекте заказчика (ресторан быстрого питания "Burger King" по адресу: г. Владивосток, ул. Светланская, 56) на основании проектной документации и технического задания в соответствии с графиком производства работ (пункты 1.1, 1.3 договора).

В пункте 1.5 договора установлен начальный срок выполнения работ - 20.03.2015 и конечный рок выполнения работ - 26.03.2015, а также общий срок производства работ - 48 календарных дней.

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 2 от 24.03.2015 конечный срок выполнения работ продлён до 02.04.2015.

Согласно пункту 2.1 договора ориентировочная цена работ составляет 2 866 641 рубль.

Пунктом 3.1.17 на подрядчика возложена обязанность в течение не более 5 рабочих дней с момента окончания работ предоставить заказчику документацию, подтверждающую выполнение работ: акт о приёмке работ формы КС-2, справку о стоимости работ и затрат формы КС-3, локальную смету и счёт-фактуру.

Аналогичные условия предусмотрены пунктами 3.1.17 договоров подряда N 1802/-15 и N 1902/-15.

Порядок приёмки работ установлен в разделе 4 договора подряда и предусматривает первичную приёмку выполненных работ (техническая сдача работ) с дальнейшим подтверждением выполнения работ путём подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 либо акт приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11, справки о стоимости работ по форме КС-3 (пункты 4.1.2, 4.1.4 договора).

Аналогичный порядок сдачи-приёмки работ предусмотрен разделами 4 договоров подряда N 1802/-15 и N 1902/-15.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подряда в случае невыполнения подрядчиком обязательств по договору, в том числе начальных, промежуточных и конечных сроков выполнения работ, подрядчик обязуется по письменному требованию заказчика в течение 3 дней с даты получения соответствующего требования выплатить заказчику пеню в размере 3% от цены работ по договору за каждый день невыполнения и/или ненадлежащего выполнения обязательств. При задержке сдачи результата работ свыше 10 календарных дней подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 3% за каждый день просрочки.

Согласно смете на отделочные работы (т.1, л.д.56-57), справке формы КС-3 N 1 и акту формы КС-2 от 14.04.2015 (т.1, л.д.62-64) подрядчиком 14.04.2015 выполнены отделочные работы на отм.-6,45 ресторана по смете (приложение N 1 к договору) на сумму 635 585,13 рублей.

Согласно смете на демонтажные и отделочные работы на отм.-3,3 ресторана (т.1, л.д.58-59) и справке формы КС-3 N 1, акту формы КС-2 N 1 от 14.04.2015 (т.1, л.д.65-67), подрядчиком 14.04.2015 выполнены отделочные работы на отм.-3,3 ресторана на сумму 1 001 515,86 рублей.

Согласно смете на демонтажные и отделочные работы на отм.0,0 ресторана (т.1, л.д.60-61) и справке формы КС-3 N 1, акту формы КС-2 N 1 от 14.04.2015 (т.1, л.д.68-71), подрядчиком 14.04.2015 выполнены отделочные работы на отм.0,0 ресторана на сумму 1 233 195,46 рублей.

28.02.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 01 (т.1, л.д.72) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по временному креплению перекрытий в течение 3 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 182 900 рублей (пункты 2-4 соглашения N 1).

Работы по соглашению N 1 выполнены подрядчиком 03.03.2015, что подтверждается справкой формы КС-3, актом приёмки работ по форме КС-2 от 03.03.2015 на сумму 155 000 рублей (т.1, л.д.74-75).

06.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 02 (т.1,л.д.76) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по усилению перекрытий в течение 5 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 349 449,04 рублей (пункты 1-3 соглашения).

Работы по соглашению N 2 выполнены подрядчиком 13.03.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 13.03.2015 на сумму 328 482,1 рублей (т.1, л.д.78-79).

24.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 03 (т.1,л.д.80) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных отделочных работ на отм.-6,45 в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 110 755,74 рублей (пункты 1-3 оглашения).

Работы по соглашению N 3 выполнены подрядчиком 02.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 02.04.2015 на сумму 97 858,93 рублей (т.1, л.д.82-83).

26.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 04 (т.1,л.д.84) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству металлической лестницы в осях 10-11/Г-В в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 202 013,64 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 26.03.2015.

Работы по соглашению N 4 выполнены подрядчиком 03.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 03.04.2015 на сумму 202 013,64 рублей (т.1, л.д.86-87).

27.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 05 (т.1,л.д.88) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству металлической лестницы в осях 12-13/Б-В в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 110 384,78 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 27.03.2015.

Работы по соглашению N 5 выполнены подрядчиком 04.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 04.04.2015 на сумму 108 142,78 рублей (т.1, л.д.82-83).

28.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 06 (т.1,л.д.88) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству металлической лестницы в осях 10-12/Б-В в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 645 737,6 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 28.03.2015.

Работы по соглашению N 6 выполнены подрядчиком 06.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 06.04.2015 на сумму 645 737,6 рублей (т.1, л.д.95-97).

29.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 07 (т.1,л.д.98) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству наружной металлической лестницы, входа и козырька в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 260 253,67 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 29.03.2015.

Работы по соглашению N 7 выполнены подрядчиком 07.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 07.04.2015 на сумму 259 161,94 рублей (т.1, л.д.101-103).

30.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 08 (т.1,л.д.104) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству проемов на отм.3,3, кирпичной кладки стен и шахты лифта в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 236 390,53 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 30.03.2015.

Работы по соглашению N 8 выполнены подрядчиком 07.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 07.04.2015 на сумму 233 626,38 рублей (т.1, л.д.107-109).

01.04.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 09 (т.1,л.д.110) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных отделочных работ на отм.3,30 в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 178 343,71 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 01.04.2015.

Работы по соглашению N 9 выполнены подрядчиком 10.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 10.04.2015 на сумму 141 359,92 рублей (т.1, л.д.112-113).

01.04.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 10 (т.1,л.д.114) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных отделочных работ на отм.0,0 в течение 11 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 142 429,54 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 01.04.2015.

Работы по соглашению N 10 выполнены подрядчиком 11.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 11.04.2015 на сумму 142 429,54 рублей (т.1, л.д.116-117).

08.04.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 11 (т.1, л.д.118) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по монтажу теплового пункта в течение 5 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 53 587 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 08.04.2015.

Работы по соглашению N 11 выполнены подрядчиком 12.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 12.04.2015 на сумму 50 622 рубля (т.1, л.д.120-121).

09.04.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 12 (т.1,л.д.122) к договору подряда N 06022015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных отделочных работ в течение 6 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 117 28,79 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 09.04.2015.

Работы по соглашению N 12 выполнены подрядчиком 14.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 14.04.2015 на сумму 110 147,69 рублей (т.1, л.д.124-126).

10.04.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 13 (т.1,л.д.127) к договору подряда от 06.02.2015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству временного освещения на отм.-6,45, 3,30, 0,0 в течение 6 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 50 000 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 10.04.2015.

Работы по соглашению N 13 выполнены подрядчиком 15.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 15.04.2015 на сумму 50 102,8 рублей (т.1, л.д.129-130).

04.04.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 14 (т.1,л.д.131) к договору подряда от 06.02.2015, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ в санузле на отм.3,3 в течение 12 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 168 660,82 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 04.04.2015.

Работы по соглашению N 14 выполнены подрядчиком 15.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 15.04.2015 на сумму 146 967,7 рублей (т.1, л.д.133-134).

06.02.2015 сторонами заключён договор подряда N 1802/-15 (т.1, л.д.135-142), по условиям которого тот же подрядчик на том же объекте и для того же заказчика обязался выполнить работы по смете (приложение N 1 к договору - т.1, л.д.143) в течение 35 календарных дней с начальным ориентировочным сроком 16.02.2015 и конечным сроком 22.03.2015, ориентировочной стоимостью 294 056 рублей (пункты 1.1, 1.3, 1.4 договора N 1802/-15).

Работы по договору N 1802/-15 выполнены подрядчиком 22.03.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 22.03.2015 на сумму 251 481,6 рублей (т.1, л.д.144-145).

23.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 01 (т.1,л.д.146) к договору подряда N 1802/-15, в котором согласовано выполнение подрядчиком на том же объекте дополнительных работ по устройству системы отопления в течение 10 календарных дней с даты подписания этого соглашения, стоимостью 94 264,3 рублей (пункты 1-3 соглашения). В силу пункта 7 соглашения его действие распространено на отношения сторон, возникшие с 23.03.2015.

Работы по соглашению N 1 выполнены подрядчиком 01.04.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 01.04.2015 на сумму 87 243,3 рублей (т.1, л.д.148-149).

06.02.2015 сторонами заключён договор подряда N 1902/-15 (т.1, л.д.150-157), по условиям которого тот же подрядчик на том же объекте и для того же заказчика обязался выполнить работы по смете (приложение N 1 к договору - т.1, л.д.158) в течение 35 календарных дней с начальным ориентировочным сроком 16.02.2015 и конечным сроком 22.03.2015, ориентировочной стоимостью 300 000 рублей (пункты 1.1, 1.3, 1.4 договора N 1902/-15).

Работы по договору N 1902/-15 выполнены подрядчиком 22.03.2015, что подтверждается справкой формы КС-3 и актом приёмки работ по форме КС-2 от 22.03.2015 на сумму 299 917,4 рублей (т.1, л.д.159-161).

23.03.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 1902/-15, по условиям которого тот же подрядчик на том же объекте и для того же заказчика обязался выполнить работы на сумму 202 325,75 рублей в течение 10 календарных дней с даты подписания соглашения (пункты 2 и 3 соглашения).

Работы по соглашению N 1 к договору N 1902/-15 сданы подрядчиком 30.07.2015, что подтверждается сопроводительным письмом N70/01.

30.07.2015 подрядчик вручил заказчику с сопроводительным письмом N 70/01 (т.2, л.д.55-56) документацию выполненные работы по вышеуказанным договорам и дополнительным соглашениям к ним в 2 экземплярах: договоры, сметы, акты КС-2 и справки КС-3, счета-фактуры.

Полагая, что названные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для взыскания с подрядчика договорной неустойки (пени) за просрочку исполнения последним своих обязательств, заказчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми уточнёнными требованиями.

Исследовав и оценив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим изменению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон возникли из договора о выполнении строительных работ, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общие нормы данного Кодекса об ответственности за нарушение обязательств.

Статьи 309, 314 ГК РФ определяют, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона в течение предусмотренного законом или обязательством периода времени.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Из приведённых норм права и условий договора (пункты 3.1.7, 4.1.2, 4..1.4) следует, что сдача работ заказчику является прямой обязанностью подрядчика, нарушение которой может повлечь предусмотренные законом и договором санкции.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В пунктах 6.1 договоров подряда N 06022015, N 1802/-15 и N 1902/-15 стороны установили, что при задержке сдачи результата работ свыше 10 календарных дней подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 3% за каждый день просрочки.

Поскольку в пункте 6.1 договоров стороны по взаимному соглашению установили раздельную ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ в установленный срок и за просрочку сдачи работ, при нарушении подрядчиком своих обязательств по своевременной сдаче работ более чем на 10 календарных дней с него может быть взыскана договорная неустойка пропорционально периоду задержи сдачи работ.

Исходя из буквального толкования вышеназванного условия договоров подряда N 06022015 N 06022015, N 1802/-15 и N 1902/-15 по правилам статьи 431 ГК РФ, просрочка исполнения подрядчиком его обязательства по сдаче работ заказчику более чем 10 календарных дней является самостоятельным юридическим фактом, влекущим возникновение у подрядчика обязательства по оплате неустойки за каждый день просрочки сдачи фактически выполненных им работ.

Срок дачи работ по договору отсчитывается от даты их фактического выполнения, поэтому указанная в актах КС-2 дата выполнения работ является точкой отсчёта при определении периода просрочки исполнения обязательства подрядчика по сдаче работ. В свою очередь, конечный срок выполнения работ, установленный пунктом 1.5 договора, квалифицирующего значения применительно к начислению спорной неустойки не имеет.

Принимая во внимание, что условие договора об уплате неустойки не содержит указания на базу для её расчёта, суд исходит из общего правила, в силу которого такая неустойка исчисляется от стоимости просроченного обязательства, то есть цены выполненных, но несвоевременно сданных работ по каждому дополнительному соглашению.

Расчёт исковых требований истцом произведён по формуле с применением цены сданных с просрочкой работ, длительности просрочки сдачи работ, договорной ставки неустойки.

Проверив в соответствии с той же формулой представленный истцом расчёт исковых требований, коллегия находит его ошибочным и подлежащим пересчёту с учётом следующего.

Как уже установлено выше, возложенная на подрядчика законом и договором обязанность сообщить о готовности работ и осуществить их сдачу, в том числе предоставить заказчику в течение 5 рабочих дней с даты завершения работ документацию об их выполнении, подрядчиком не исполнена, о готовности работ к первичной даче-приёмке подрядчик заказчика не извещал.

После длительного бездействия подрядчика фактически процедура сдачи работ фактически свелась к предоставлению заказчику с сопроводительным письмом от 30.07.2015 актов КС-2, справок КС-3 и счетов на выполненные работы.

Таким образом, работы подрядчиком заказчику в оговоренный срок не сданы, что является нарушением договорного обязательства и основанием для применения гражданско-правовых санкций в виде договорной неустойки.

Соответствующих требованиям статьи 65 АПК РФ доказательств выполнения и сдачи работ в иные сроки ответчиком суду не представлено.

Период просрочки сдачи работ начинает течь по окончании 5-дневного срока (в рабочих днях) на предоставление заказчику документов, подтверждающих выполнение работ. Названный срок судом признаётся разумным и обеспечивающим подрядчику возможность надлежащей сдачи работ по акту формы КС-2, справке формы КС-3.

Из материалов дела усматривается, что просрочка сдачи (основных) работ на общую сумму 2 870 296,45 руб., выполненных 14.04.2015 по договору подряда N 06022015, составила 100 дней (с 22.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 155 000 руб., выполненных 03.03.2015 по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 06022015, составила 141 день (с 12.03.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 328 482,1 руб., выполненных 13.03.2015 по дополнительному соглашению N 2 к договору подряда N 06022015, составила 130 дней (с 23.03.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 97 858,93 руб., выполненных 02.04.2015 по дополнительному соглашению N 3 к договору подряда N 06022015, составила 112 дней (с 10.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 202 013,64 руб., выполненных 03.04.2015 по дополнительному соглашению N 4 к договору подряда N 06022015, составила 109 дней (с 13.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 108 142,78 руб., выполненных 04.04.2015 по дополнительному соглашению N 5 к договору подряда N 06022015, составила 109 дней (с 13.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 645 737,6 руб., выполненных 06.04.2015 по дополнительному соглашению N 6 к договору подряда N 06022015, составила 108 дней (с 14.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 259 161,94 руб., выполненных 07.04.2015 по дополнительному соглашению N 7 к договору подряда N 06022015, составила 107 дней (с 15.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 233 626,38 руб., выполненных 07.04.2015 по дополнительному соглашению N 8 к договору подряда N 06022015, составила 107 дней (с 15.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 141 359,92 руб., выполненных 10.04.2015 по дополнительному соглашению N 9 к договору подряда N 06022015, составила 102 дня (с 20.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 142 429,54 руб., выполненных 11.04.2015 по дополнительному соглашению N 10 к договору подряда N 06022015, составила 102 дня (с 20.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 50 622 руб., выполненных 12.04.2015 по дополнительному соглашению N 11 к договору подряда N 06022015, составила 102 дня (с 20.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 110 147,69 руб., выполненных 14.04.2015 по дополнительному соглашению N 12 к договору подряда N 06022015, составила 100 дней (с 22.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 50 102,8 руб., выполненных 15.04.2015 по дополнительному соглашению N 13 к договору подряда N 06022015, составила 99 дней (с 23.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 146 967,7 руб., выполненных 15.04.2015 по дополнительному соглашению N 14 к договору подряда N 06022015, составила 99 дней (с 23.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 251 481,6 руб., выполненных 22.03.2015 по договору подряда N 1802/-15, составила 123 дня (с 30.03.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 87 243,3 руб., выполненных 01.04.2015 по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 1802/-15, составила 113 дней (с 09.04.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 299 917,4 руб., выполненных 22.03.2015 по договору подряда N 1902/-15, составила 123 дня (с 30.03.2015 по 30.07.2015);

просрочка сдачи работ на общую сумму 202 325,75 руб., подлежавших выполнению по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 1902/-15 не позднее 02.04.2015, составила 112 дней (с 10.04.2015 по 30.07.2015).

Исходя из установленной выше длительности просрочки сдачи результатов работ размер договорной неустойки, которая может быть начислена заказчиком за просрочку исполнения подрядчиком обязательства по сдаче работ, составил в общей сумме 20 513 950 рублей 51 копейка:

N	Договор /Соглашение	Цена выполненных работ, руб.	Длительность просрочки, дней	Сумма договорной неустойки, руб.
1	Договор N 06022015	2 870 296,45	100	8 610 889,35
2	Доп. соглашение N 1 к договору N 06022015	155 000	141	655 650
3	Доп. соглашение N 2 к договору N 06022015	328 482,1	130	1 281 080,19
4	Доп. соглашение N 3 к договору N 06022015	97 858,93	112	328 806
5	Доп. соглашение N 4 к договору N 06022015	202 013,64	109	660 584,6
6	Доп. соглашение N 5 к договору N 06022015	108 142,78	109	353 626,89
7	Доп. соглашение N 6 к договору N 06022015	645 737,6	108	2 092 189,82
8	Доп. соглашение N 7 к договору N 06022015	259 161,94	107	831 909,83
9	Доп. соглашение N 8 к договору N 06022015	233 626,38	107	749 940,68
10	Доп. соглашение N 9 к договору N 06022015	141 359,92	102	432 561,36
11	Доп. соглашение N 10 к договору N 06022015	142 429,54	102	435 834,39
12	Доп. соглашение N 11 к договору N 06022015	50 622	102	154 903,32
13	Доп. соглашение N 12 к договору N 06022015	110 147,69	100	330 443,07
14	Доп. соглашение N 13 к договору N 06022015	50 102,8	99	148 805,32
15	Доп. соглашение N 14 к договору N 06022015	146 967,7	99	436 494,07
16	Договор N 1802/-15	251 481,6	123	927 967,10
17	Доп. соглашение N 1 к договору N 1802/-15	87 243,3	113	295 754,79
18	Договор N 1902/-15	299 917,4	123	1 106 695,21
19	Доп. соглашение N 1 к договору N 1902/-15	202 325,75	112	679 814,52

Возражения ответчика против заявленных исковых требований коллегией отклоняются как не опровергающие установленные выше обстоятельства и не свидетельствующие об ошибочности сделанных выводов.

Ссылка ответчика на постановление Пятого апелляционного суда от 16.12.2016 по делу N А51-2996/2016 также подлежит отклонению, поскольку в названном судебном акте не установлены конкретные обстоятельства, имеющие правовое значение для иной квалификации спорных правоотношений.

Факт публикации в общем доступе сведений об открытии ресторана, по мнению коллегии, о своевременной сдаче работ либо об их выполнении не свидетельствует, поскольку доказательства отсутствия возможности такого открытия при незавершённых либо завершённых, но не сданных работах в материалы дела ответчиком не представлены.

Не доказан ответчиком и факт приёмки заказчиком работ в установленном договором порядке до предоставления подрядчиком документации о завершении работ либо в иную, нежели 30.07.2015, дату.

Прочие доводы ответчика оцениваются коллегией как не свидетельствующие о возможности освобождения его от ответственности за нарушение договорных обязательств по своевременной сдаче работ.

Обсуждая обоснованность доводов ответчика о необходимости снижения заявленной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, коллегия приходит к следующему.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение судом договорной неустойки допускается при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства либо при наличии доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ, пункт 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суд вправе исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 г. N 263-О, при применении статьи 333 ГК РФ суд обязан установить баланс интересов между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о необходимости снижения заявленной ко взысканию неустойки ниже однократного размера учётной ставки Банка России, поскольку доказательства наличия исключительных обстоятельств вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчиком по встречному иску не представлены.

Одновременно коллегия усматривает основания для признания начисленной истцом неустойки явно завышенной, так как её размер примерно в 100 раз превышает среднее значение учётной ставки ЦБ РФ, действовавшей в спорный период.

Кроме того, коллегия принимает во внимание, что согласно пункту 6.10 спорных договоров ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты подрядных работ ограничена пеней в размере 0,1 процента от цены работ за каждый день просрочки, в то время как установленная пунктом 6.1 договоров пеня за просрочку выполнения работ подрядчиком составляет 3 процента от цены договора, что свидетельствует о явной несоразмерности ответственности сторон за неисполнение встречных обязательств по договору.

Оценивая соразмерность заявленной суммы неустойки последствиям допущенного нарушения и учитывая необходимость установления баланса интересов сторон, учитывая общую стоимость подрядных работ, а также принимая во внимание факт выполнения работ и запрет на неправомерное извлечение как кредитором, так и должником необоснованной выгоды из применения неустойки, с учётом длительности просрочки и отсутствия доказательств причинения просрочкой ущерба заказчику, суд апелляционной инстанции полагает необходимым снизить размер взыскиваемой неустойки до 1 000 000 рублей, ориентируясь на двукратный размер учётной ставки Центрального банка Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера подлежащих удовлетворению исковых требований и сумм распределяемых между сторонами судебных расходов.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям с учётом того, что в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации разъяснений пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при снижении судом размера заявленной неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учёта её снижения.

В этой связи на ответчика подлежат отнесению пропорционально удовлетворённым требованиям судебные расходы истца по уплате государственной пошлины по иску в сумме 122 100 рублей и по апелляционной жалобе в сумме 2 547 рублей. Помимо этого с ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета недоплаченная им государственная пошлина, соответствующая уточнённым исковым требованиям, в сумме 20 000 рублей.

Прочие судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, их понесших.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.04.2018 по делу N А51-30757/2017 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Антарктида" в пользу общества с ограниченной ответственностью "БК Приморье" 1 000 000 рублей пени, 124 647 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БК Приморье" в доход федерального бюджета 20 000 рублей государственной пошлины по иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Рубанова И.С. Чижиков