Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 г. N 08АП-4942/18

город Омск

20 июня 2018 г.

Дело N А70-17138/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4942/2018, 08АП-5040/2018) акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие", Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика Тюменского района" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 марта 2018 года по делу N А70-17138/2017 (судья Соловьев К.Л.), по иску акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ОГРН 1067203269726, ИНН 7203175930) к Муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика Тюменского района" (ОГРН 1137232040912, ИНН 7202250493) о взыскании задолженности, неустойки,

и по встречному иску Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика Тюменского района" к акционерному обществу "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" о признании недействительными пункта 5.1 муниципального контракта от 26.06.2017 N 005-ЭА/17, глав 8 сводных сметных расчетов стоимости строительства,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации Тюменского муниципального района,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" - представитель Минаков А.Б. по доверенности N 02/01 от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018;

от Администрации Тюменского муниципального района - представитель Балахнина С.В. по доверенности N 117 от 06.09.2017 сроком действия на один год,

установил:

акционерное общество "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (далее - истец, Общество, ООО "ТОДЭП") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области иском к Муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика Тюменского района" (далее - ответчик, Учреждение, МКУ "Служба заказчика") о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 26.06.2017 N 005-ЭА/17 в размере 7 343 021,43 руб., неустойки в размере 25 700,58 руб. ( с учетом уточнения исковых требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Тюменского муниципального района (далее - третье лицо).

В порядке, предусмотренном статьей 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным иском определением суда от 22.01.2018 принят встречный иск МКУ "Служба заказчика" о признании недействительными пункта 5.1 муниципального контракта от 26.06.2017 N 005-ЭА/17, глав 8 сводных сметных расчетов стоимости строительства.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 марта 2018 года по делу N А70-17138/2017 первоначальные и встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование своей жалобы ООО "ТОДЭП" указало на неправомерность отказа в удовлетворении заявленных требований на том основании, что истцом не подтверждены фактические расходы, связанные с возведением временных зданий и сооружений. Апеллянт отмечает, что в период исполнения контракта ответчик не заявлял требования о подтверждении несения истцом соответствующих затрат, в настоящее время подтвердить данные расходы не представляется возможным; сметная норма затрат на строительство временных зданий и сооружений определена по Сборнику сметных норм затрат на временные здания и сооружения ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001, приложением 2 данного сборника приведен перечень работ и затрат, относящихся к временным зданиям и сооружениям, учтенных в составе сметных норм. Так как по условиям контракта (пункт 5.5.) определено производить расчеты по установленной норме, то дополнительных расшифровок сумм произведенных затрат не требуется; аналогичный вывод также следует из письма Министерства регионального развития РФ от 23.06.2009 N 19269-ИП/08. Указанное, по мнению истца, означает, что требование ответчика о предоставлении обосновывающих несение затрат документов является незаконным.

Заявитель жалобы также считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что Сборник сметных норм и затрат на строительство временных зданий и сооружений при производстве ремонтно-строительных работ (ГСНр 81-05-01-2001) не относится к спорным правоотношениям, отмечая, что ссылка на данный документ прямо установлена в пункте 5.5 контракта.

Полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что спорные затраты ошибочно включены самостоятельной главой в сводный сметный расчет не является основанием для отказа в удовлетворении первоначального иска, поскольку в силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации определенная заказчиком цена не может быть им уменьшена; в силу пункта 4.84 МДС 81-35,2004 расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения по установленной норме производятся в соответствии с договорными условиями.

Просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, принять новый судебный акт.

В своей апелляционной жалобе МКУ "Служба заказчика" указывает на отсутствие оснований для возмещения в пользу истца стоимости затрат на возведение временных зданий и сооружений. Полагает, что глава 8 сметных расчетов стоимости "Временные здания и сооружения" по своему содержанию и правовому смыслу не соответствует нормам действующего законодательства.

Просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять новый судебный акт.

В письменном отзыве на жалобу истца ответчик указывает на отсутствие оснований для ее удовлетворения.

Третье лицо в письменном отзыве на жалобы сторон просит оставить без удовлетворения жалобу Общества, жалобу Учреждения - удовлетворить.

МКУ "Служба заказчика", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

До начала судебного заседания от ответчика поступило письменное заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд посчитал возможным провести судебное заседание в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела усматривается, что между МКУ "Служба заказчика" (заказчик) и АО "ТОДЭП" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 005-ЭА/17 от 26.06.2017 на ремонт автомобильных дорог местного значения.

В силу пункта 1.2 контракта технические, технологические характеристики работ, предусмотренные контрактом, определяются техническим заданием (описанием объекта закупки) (приложение N 2 к контракту), сметной документацией (приложение N 3 к контракту).

Согласно пункту 1.3 контракта срок выполнения работ установлен с даты заключения контракта до 01.10.2017 согласно календарному графику (пункт 4 контракта). Объем работ определен календарным графиком и квартальными заданиями на выполнение работ (пункты 4, 6 контракта).

Главой 2 контракта установлены обязанности подрядчика.

Пунктом 2.5.3 контракта на подрядчика возложена обязанность возвести за счет собственных средств на территории строительной площадки все временные здания и сооружения, необходимые для выполнения работ по контракту, в том числе осуществить в установленном порядке временные присоединения инженерных коммуникаций.

В соответствии с пунктами 2.5.15, 2.13 контракта подрядчик обязался систематически вести оформление исполнительной документации и по требованию заказчика предоставлять ее на проверку.

Цена контракта определена сторонами в пункте 5.1 и составила 634 312 500 руб. Этим же пунктом контракта закреплено, что цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

Пунктом 5.4 контракта установлено, что оплата за принятые заказчиком, фактически выполненные подрядчиком работы осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания муниципальным заказчиком справки о стоимости работ и затрат, акта ввода законченного ремонтом объекта, счета-фактуры, счета на оплату.

В силу пункта 5.5 контракта расчеты за временные здания и сооружения производятся по нормам (%), установленным ГСН 81-05-01-2001, ГСНр 81-05-01-2001 и МДС 81-35-2004.

Согласно главе 8 сводного сметного расчета стоимость затрат на временные здания и сооружения определена в процентном отношении к стоимости ремонтных работ в размере 1,4 %.

Дополнительными соглашениями от 22.08.2017 N 1, от 28.08.2017 N 2, от 20.09.2017 N 3, от 06.12.2017 N 5 стороны изменили цену контракта, установили ее в размере 626 324 759,94 руб.

В ходе исполнения контракта подрядчиком предъявлены заказчику к оплате работы на сумму 626 324 759,94 руб., включающую затраты на временные здания и сооружения в установленном контрактом размере (1,4 %).

Учреждение оплатило выполненные работы в меньшем размере - 618 981 738,51 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с настоящим иском о взыскании задолженности и неустойки.

В обоснование встречных исковых требований, Учреждение указало, что стоимость затрат на временные здания и сооружения ошибочно включена в стоимость контракта. По утверждению истца по встречному иску, соответствующие затраты не подлежали выделению отдельной главой в сводном сметном расчете, а должны были учитываться в составе норм накладных расходов на строительные и монтажные работы. В этой связи Учреждение полагает, что глава 8 сметных расчетов стоимости "Временные здания и сооружения" не соответствует нормам действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что цена работ по возведению временных зданий и сооружений в силу пункта 5.5 контракта, сводного сметного расчета определена по процентной норме, в связи с чем, соответствующие работы и понесенные затраты не подлежали расшифровке в соответствующих актах о приемке выполненных работ, а подлежали оплате в процентном отношении от фактически выполненных объемов ремонтных работ.

Сложившиеся правоотношения сторон регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пункта 4 части 1 статьи 22 Закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта может определяться и обосновываться, в том числе, проектно-сметным методом.

Смета представляет собой документ, определяющий стоимость строительства, с применением единичных расценок, коэффициентов, иных компонентов.

Проектно-сметный метод заключается в определении цены контракта на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ).

Судом установлено, что в настоящем случае расчеты за временные здания и сооружения подлежали производству по нормам (%), установленным ГСН 81-05-01-2001, ГСНр 81-05-01-2001 и МДС 81-35-2004 (пункт 5.5. контракта, сводный локальный сметный расчет).

Согласно пунктам 4.83, 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, принятой и введенной в действие постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - МДС 81-35.2004), в главу 8 "Временные здания и сооружения" включаются средства на строительство и разборку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства).

Размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться: 1) по расчету, основанному на данных проекта организации строительства (ПОС) в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; 2) по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1-7 (1-5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения.

Как следует из пункта п. 1.1 Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений, утвержденного постановлением Госстроя от 07.05.2001 N 45 (далее ГСН 81-05-01-2001), данный сборник предназначен для определения в сводных сметных расчетах размера средств на строительство титульных временных зданий и сооружений в стоимости строительства предприятий, зданий и сооружений. Также сборник применим для определения размера средств, предусматриваемых в сметной документации для строительства титульных временных зданий и сооружений при производстве ремонтно-строительных работ на объектах жилищно-гражданского назначения.

Под объектами жилищно-гражданского назначения подразумеваются жилые здания, здания для оказания гостиничных услуг, административные здания, здания детских дошкольных учреждений. Здания и сооружения научного, учебного, лечебного санаторно-курортного, культурно-просветительного, спортивного, бытового и коммунального назначения, культовые здания и сооружения.

Как указывалось выше, в данном случае предметом контракта являлись ремонтные работы.

Затраты по возведению, сборке, разборке, амортизации, текущему ремонту и перемещению нетитульных временных зданий и сооружений (для обеспечения нужд отдельных объектов) нормами сборника не учтены и предусматриваются в составе норм накладных расходов на ремонтно-строительные работы (пункт 1.2 ГСНр-81-05-01-2001).

В силу пункта 2.4 ГСНр-81-05-01-2001 нормы сборника не распространяются на текущий ремонт зданий и сооружений. Затраты на возведение временных зданий и сооружений учитываются в составе норм накладных расходов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно констатировал, что включение расходов на временные здания и сооружения в качестве самостоятельной главы в сводный сметный расчет и, как следствие, в цену контракта указанным способом, является ошибочным.

Согласно пояснениям ответчика, соответствующие расходы были возмещены подрядчику в составе норм накладных расходов в соответствии с локально-сметными расчетами, что следует из акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Суд первой инстанции также принял во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 4.84 МДС 81-35.2004 расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения по установленной норме производятся в соответствии с договорными условиями. Аналогичный вывод содержится в письме Федерального агентства по строительству жилищно-коммунальному хозяйству от 21.07.2005 N АП-3185/06, из которого следует, что требование о расшифровке выполненных работ и понесенных затратах при строительстве временных зданий и сооружений, при расчетах за временные здания и сооружения по процентной норме возможно только в случаях, когда это предусмотрено в договоре подряда.

В данном случае в силу пункта 5.4. контракта оплата выполненных работ осуществляется только по факту их выполнения.

Согласно пункту 3.2 ГСНр-81-05-01-2001, на который ссылается истец, расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения.

Построенные титульные временные здания и сооружения принимаются в эксплуатацию, зачисляются в основные средства заказчика и передаются в пользование подрядчику в порядке, установленном договором подряда (пункту 3.4 ГСНр-81-05-01-2001).

Между тем, в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ доказательства, подтверждающие несение подрядчиком расходов в связи со строительством титульных временных зданий и сооружений в заявленном размере, истец в материалы дела не представил.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "ТОДЭП".

Следует отметить также, что сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3. Работы приняты и оплачены заказчиком в соответствии с фактическими затратами.

Суд отклоняет доводы истца о том, что отказ в оплате в полном объёме, влечет необоснованное изменение цены контратака, которая является твердой.

Как указано выше, смета представляет собой документ, определяющий стоимость строительства, с применением единичных расценок, коэффициентов, иных компонентов, составление которой регламентируется соответствующими методиками. Следовательно, включение в смету затрат, которые не были и не могли быть понесены подрядчиком, не влечет права последнего требовать их возмещения. Как указано ответчиком, затраты по нетитульным временным зданиям и сооружениям возмещены в составе накладных расходов согласно подписанным актам в соответствии с пунктом 2.4. ГСНр-81-05-01-2001 и в соответствии с локальными сметными расчетами.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о признании недействительными пункта 5.1 муниципального контракта от 26.06.2017 N 005-ЭА/17, глав 8 сводных сметных расчетов стоимости строительства, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно общему правилу, установленному пункта 1 статьи 450 ГК РФ, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно указанных в настоящем пункте условий.

Согласно пункту 4 статьи 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В силу части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 данного закона.

Указанной статьей Закона N 44-ФЗ изменение условий контракта допускается исключительно по соглашению сторон и только в случаях, перечисленных в этой статье.

В настоящем случае стороны не достигли соглашения об изменении цены контракта.

Доказательства наличия совокупности предусмотренных пунктами 2, 4 статьи 451 ГК РФ условий для изменения контракта в судебном порядке суду не представлены.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения встречных исковых требований МКУ "Служба заказчика" у суда первой инстанции не имелось.

Как верно отмечено судом, в настоящем случае само по себе включение в цену контракта затрат на строительство временных зданий и сооружений по процентной норме от стоимости строительных работ в совокупности с установленным пунктом 5.4 контракта порядком оплаты только фактически выполненных работ, не нарушает права заказчика, который при осуществлении расчетов по контракту вправе потребовать от подрядчика доказательства несения затрат в предъявленном к оплате размере.

Кроме того, с учетом положений статей 452, 434, 161, 153, 174 ГК РФ судом первой инстанции указано, что подписание сторонами сводных сметных расчетов не может быть признано сделкой по смыслу закона, и как следствие, требование Учреждения о признании сводных сметных расчетов в соответствующей части недействительными не может быть удовлетворено по этому основанию.

В соответствии с положениями статьи 166 АПК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе.

В обоснование встречного иска МКУ "Служба заказчика" ссылалось на пункт 2 статьи 168 ГК РФ, в соответствии с которым сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Между тем, само по себе включение в цену контракта затрат на строительство временных зданий и сооружений по процентной норме от стоимости строительных работ не свидетельствует о нарушении требований закона применительно к положениям пункту 2 статьи 168 ГК РФ.

При таких обстоятельствах доводы встречного иска нельзя признать обоснованными.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выводы суда первой инстанции не опровергают, по существу направлены на иную оценку установленных им фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств. Иное толкование подателями жалоб положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 марта 2018 года по делу N А70-17138/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Е.Б. Краецкая