Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 г. N 09АП-24044/18

г. Москва

20 июня 2018 г.

Дело N А40-238776/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-238776/17, принятое судьей Сигидовой В.А.

по заявлению ПАО "МОЭК"

к УФАС России по Москве

третье лицо: ЖСК "Бутово-17"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Перваков Н.В. по дов. от 01.02.2016, Казимиров М.С. по дов. от 26.02.2018;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	Ефимов Н.Ю. по дов. от 07.07.2017;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, ПАО "МОЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 07.09.2017 N 1-10-1592/77-17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-238776/17 в удовлетворении заявления ПАО "МОЭК" - отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу считают не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, правоотношения между обществом и кооперативом урегулированы договором теплоснабжения от 01.03.2008 N 07.659099-ТЭ.

В период с 01.03.2015 по 30.04.2015 прибор учета был неисправен.

В соответствии с корректировочным актом от 31.07.2015 о сдаче-приемке за период с 01.04.2015 по 30.04.2015 общество произвело перерасчет платы за отопление за март и апрель 2015 года с применением коэффициента 12/7 к установленному нормативу расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений в период неисправности прибора учета тепловой энергии кооперативом.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что подобные действия являются нарушением антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Управление 12.01.2016 за вх. N 340 жалоба жилищно-строительного кооператива "Бутово-17" (далее - кооператив) на действия общества, выразившиеся в нарушении установленного действующим законодательством порядка ценообразования на услуги теплоснабжения.

Оспариваемым решением в действиях заявителя установлено нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в период с 01.03.2015 по 30.04.2015 при неисправности (отсутствии) в многоквартирном жилом доме, находящемся в управлении кооператива (г. Москва, ул. Скобелевская, 12).

Поскольку на дату вынесения оспариваемого решения общество устранило вменяемое нарушение, обязательного к исполнению предписания ему не выдавалось.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно учитывал следующие обстоятельства.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Приказом ФАС России от 26.08.2011 N 902 общество было внесено в реестр с долей хозяйствующего субъекта на рынке теплоснабжения более 65% в географических границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

На момент нарушения антимонопольного законодательства (07.2015) реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на товарном рынке долю тридцать пять процентов и более, действовал, и общество состояло в таком реестре. Соответственно, отмена такого реестра с 01.2016 в рассматриваемом случае не обуславливает отсутствие у общества доминирующего положения на рынке теплоснабжения от период, когда имело место нарушения антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Московское УФАС России пришло к правильному выводу о доминирующем положение заявителя на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Приказом Минэнерго России от 09.02.2015 N 53 утверждена схема теплоснабжения г. Москвы на период до 2028 г. и обществу присвоен статус единой теплоснабжающей организации в границах зоны деятельности - по системам теплоснабжения, включающим источники тепловой энергии и (или) тепловые сети, эксплуатируемые на основании права собственности или ином законном основании обществом и ПАО "Мосэнерго" на территории г. Москвы.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что общество не занимает доминирующего положения на рынке теплоснабжения, не установлено.

Доказательств обратного заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено; иная теплоснабжающая организация, которая при существующей технической и технологической, то есть конъюнктурной рыночной составляющей, могла бы оказывать кооперативу услуги теплоснабжения, заявителем не приведена.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что совершенное им действие, признанное антимонопольным органом незаконным, в действительности являлось законным, противоречит правовой позиции самого заявителя при рассмотрении дела антимонопольным органом.

Неправомерность перерасчета признана самим монополистом и исправлена им - 31 марта 2017 года до вынесения решения антимонопольным органом 7 сентября 2017 года, но после начала процедуры производства по обращению кооператива вх. от 21.02.2017 N 7692.

Более того, вопрос законности применения со стороны ПАО "МОЭК" коэффициента 12/7 в расчетах с ЖСК "Бутово-17" за поставленную тепловую энергию за периоды март, апрель 2015 года уже являлся предметом рассмотрения судом по делу N А40-174934/16.

В рамках дела N А40-174934/16 судом рассматривалось заявление ЖСК "Бутово-17" о взыскании с ПАО "МОЭК" неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование исковых требований ЖСК "Бутово-17" сослалось на неправомерное увеличение ответчиком норматива потребления теплоснабжения на коэффициент 12/7.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 иск удовлетворен.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2017 решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.06.2017 постановление суда апелляционной инстанции отменено, решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 оставлено в силе

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 422, 539, 541, 544, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Жилищного кодекса Российской Федерации, Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124, договором теплоснабжения от 01.03.2008 N 07.659099-ТЭ. Суд сделал вывод о доказанности истцом наличия неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Суд округа, отменяя постановление апелляционного суда, согласился с выводами суда первой инстанции.

Доводы кассационной жалобы о правомерности применения в расчете сторон повышающего коэффициента при определении объема поставленной тепловой энергии, являлись предметом исследования и отклонены судом округа с указанием на то, что постановление Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП "О внесении изменения в постановление Правительства Москвы от 11 января 1994 года N 41", на котором основана правовая позиция компании, вступило в законную силу после спорного периода, а пункт 2 названного постановления о распространении его действия на предшествующий дню его вступления в силу период признан недействующим решением Московского городского суда от 17.12.2015 N 3а-754/2015

ПАО "МОЭК" обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой, в которой просило отменить решение и постановление суда кассационной инстанции, оставить в силе постановление апелляционного суда.

Определением Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС17-15169 от 20.10.2017 публичному акционерному обществу "Московская объединенная энергетическая компания" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации - отказано.

Согласно ст. 1 ст. 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом указанная норма не означает полного тождества составов заинтересованных субъектов в прежнем и новом арбитражном процессе. Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешение спора, возникшего позднее.

Таким образом, исходя из обстоятельств конкретного дела, правомерность применении к спорным правоотношениям ПАО "МОЭК" коэффициента 12/7 в расчетах с ЖСК "Бутово-17" в спорный период не установлена.

Доводы ПАО "МОЭК", изложенные в апелляционной жалобе, по сути, направлены на пересмотр вступивших в законную силу судебных актов в указанной части, что недопустимо в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого предупреждения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-238776/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин