Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 г. N 17АП-6459/18

г. Пермь

20 июня 2018 г.

Дело N А60-56427/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Григорьевой Н.П., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бояршиновой М.А.,

при участии:

от ответчика - ООО "Юнивент": Николенко А.А., доверенность от 17.01.2018, паспорт,

от истца: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Юнивент",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 марта 2018 года

по делу N А60-56427/2017, принятое судьей Чукавиной Т.В.,

по иску ООО "Промстройдекор" (ОГРН 1076672036407, ИНН 6672247031)

к ООО "Юнивент" (ОГРН 1069670165025, ИНН 6670157738)

о взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

ООО "Промстройдекор" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Юнивент" (далее - ответчик) о взыскании пени в размере 367 796 руб. 52 коп. по договору подряда N 3103-2015-М от 09.04.2015.

Решением суда от 20.03.2018 исковые требования удовлетворены частично в размере 121 126 руб. 93 коп. неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований отменить, в удовлетворении иска отказать полностью или частично согласно п. 6.2 договора. Заявитель полагает, что судом нарушены нормы ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. 168 АПК РФ, а именно неверно произведен расчет неустойки исходя из общей сметной стоимости, в том числе из стоимости материалов и оборудования, что не соответствует положения п. 6.2 договора. Считает, что вывод суда о допущенной ответчиком просрочке выполнения работ основан на неверной оценке имеющихся в деле доказательств, также судом неверно распределено бремя доказывания по делу. Отмечает, что доказательства готовности объекта строительства к 12.05.2015-30.09.2015 истцом не представлены. По мнению заявителя, судом неправомерно отклонены ходатайства ответчика об истребовании у истца проектной документации (всех разделов) для установления внесения изменений в проект, о вызове свидетеля для дачи пояснений по обстоятельствам переноса сроков выполнения работ по договору. Ссылается, что о переносе сроков выполнения работ свидетельствуют, в том числе, протоколы совещаний, письмо истца от 25.3.2016 N 123. Заявитель настаивает, что сдвиг сроков выполнения работ произошел не по вине подрядчика.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истец, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Возражений против этого от сторон не поступило.

Как следует из материалов дела, между ООО "Юнивент" (подрядчик) и ООО "Промстройдекор" (заказчик) заключен договор подряда N 3103-2015-М от 09.04.2015, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования на объект: "Коттедж на земельном участке N 95 в жилом микрорайоне "Карасьеозерский-2" в Верх-Исетском районе г. Екатеринбурга", а заказчик принимает результат выполненных работ и оплачивает его (п. 1.1 договора).

Перечень и объемы работ определяются согласованным сторонами коммерческим предложением N 0203-2015-4 от 02.03.2015, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 1), а также проектом по вентиляции и кондиционированию N 11-14-ОВ2 (приложение N 2) (п. 1.2 договора).

Цена работ определена в соответствии с коммерческим предложением N 0203-2015-4 от 02.03.2015 (приложение N 1) и ориентировочно составляет 3 328 595 руб. 37 коп., в том числе НДС. Цена договора включает в себя стоимость СМР, материалов с доставкой, стоимость пусконаладочных работ и гарантийные обязательства (п. 2.1 договора).

Согласно п. 2.3 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 1 361 277 руб. 68 коп. в течение 3-х дней с момента подписания договора.

В соответствии с п. 2.3.2 заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 400 000 руб. 00 коп. до 20.04.2015.

Окончательная оплата работ производится заказчиком после предоставления подрядчиком и согласования заказчиком актов выполненных работ.

Сроки выполнения работ сторонами определены в разделе 4 договора, согласно которому начало работ - 12.05.2015, окончание работ - 30.09.2015.

Сроки выполнения работ по договору корректируются в соответствии со сроком оплаты аванса. В случае нарушения заказчиком срока оплаты аванса, подрядчик вправе перенести сроки начала и окончания работ на соответствующее количество дней просрочки.

18.05.2015 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда на выполнение дополнительных работ на сумму 304 450 руб. 00 коп., согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить дополнительные монтажные работы: на объекте "Коттедж на земельном участке N 95 в жилом микрорайоне "Карасьеозерский-2" в Верх-Исетском районе г. Екатеринбурга", в соответствии с утвержденным коммерческим предложением N 1405-2015-М от 14.5.2015, включая пуско-наладочные работы, а заказчик обязуется принять и оплатить подрядчику указанные работы. Срок поставки оборудования составляет 60 дней с момента получения подрядчиком аванса. Подрядчик выполняет работы в срок не превышающий 10 рабочих дней с момента поступления оборудования на объект.

Согласно п. п. 2, 3 дополнительного соглашения N 1 подрядчик должен был выполнить работы не позднее 22.07.2015.

Из материалов дела усматривается, что в связи с нарушением сроков оплаты ООО "Юнивент" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Промстройдекор" о взыскании задолженности по договору подряда N 3101-2015-М от 09.04.2015 в размере 839 416 руб. 00 коп., пени в размере 102 408 руб. 75 коп. за период с 11.10.2016 по 09.02.2017.

Определением суда по делу N А60-6224/2017 от 19.05.2017 производство по делу прекращено в связи с утверждением мирового соглашения.

В рамках дела N А60-6224/2017 стороны пришли к соглашению о том, что заказчик признает, что на дату подписания мирового соглашения задолженность заказчика перед подрядчиком по договору подряда N 3103-2015-М составляет 839 416 руб. 00 коп.; работы, перечисленные в КС-2, КС-3 от 19.09.2016, считаются принятыми 03.10.2016; товар по УПД N 96 от 16.09.2016 считается полученным 16.09.2016. Подрядчик отказывается от взыскания с заказчика пени в размере 102 408 руб. 75 коп. за период с 11.10.2016 по 09.02.2017, а также обязуется до 10.06.2017 устранить ошибки E5V1, указанные в письме N 19 от 27.04.2017. Стороны определили, что сумма долга 839 416 руб. 00 коп. подлежит оплате заказчиком в срок до 31.08.2017 включительно в следующем порядке: 279 805 руб. 33 коп. - не позднее 15.06.2017; 279 805 руб. 33 коп. - не позднее 31.07.2017; 279 805 руб. 33 коп. - не позднее 31.08.2017.

Ссылаясь на то, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ по договору N 3103-2015-М от 09.04.2015, заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки в размере 367 796 руб. 52 коп.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 307, 309, 329, 330, 405, 406, 452, 702, 708, 716, 719, 740 ГК РФ и пришел к выводу о необходимости корректировки расчета неустойки в части периода для начисления пени по работам на сумму 883 146 руб. 00 коп. в связи с приостановлением работ подрядчиком сроком на 5 дней, в связи с чем признал правомерным начисление пени в общем размере 363 380 руб. 79 коп. При этом суд усмотрел основания для применения положений ст. 333 ГК РФ, о применении которой просил ответчик, и снизил размер неустойки до 121 126 руб. 93 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договоров, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2 спорного договора предусмотрено, что при несоблюдении сроков выполнения работ по вине подрядчика, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Судом установлено, что даты сдачи работ сторонами не оспариваются и согласованы в мировом соглашении.

Как следует из представленного в материалы дела письма N 28 от 09.06.2015 (уведомление о простое) подрядчиком приостановлено выполнение работ по монтажу систем вентиляции и кондиционирования в период с 02.06.2015 по 07.06.2015. В обоснование уведомления указано на отсутствие строительной готовности (усиления отверстий в стенах первого, второго этажа и т.д.). Уведомление направлено в адрес заказчика 09.06.2015 и получено последним. Документального опровержения указанного обстоятельства истцом не представлено.

Признав указанное приостановление работ подрядчиком правомерным, суд счел необходимым исчислять просрочку в выполнении данных работ с учетом этого обстоятельства, в связи с чем скорректировал представленный истцом расчет неустойки в части периода для начисления пени по работам на сумму 883 146 руб. 00 коп. в связи с приостановлением работ подрядчиком сроком на 5 дней с 02.06.2015 по 07.06.2015 (письмо N 28 от 09.06.2015).

Таким образом, судом признано правомерным следующее начисление неустойки: выполнение работ на сумму 2 135 487 руб. 61 коп. - 01.10.2015 (просрочка на 1 день); выполнение работ на сумму 883 146 руб. 00 коп. - 03.10.2016 (просрочка на 363 дня).

Расчет суммы пени:

2 135 487,61 руб. * 0,1% * 1 день = 2 135 руб. 49 коп.

883 146,00 руб. * 0,1% * 363 дня = 320 582 руб. 00 коп.

320582 руб. + 2135,49 руб. = 322 717 руб. 49 коп.

Выполнение работ по дополнительному соглашению от 18.05.2015:

Работы сданы на сумму 279 250 руб. 00 коп. - 05.11.2015, то есть с просрочкой на 106 дней. На сумму 25 200 руб. 00 коп. работы сданы 03.10.2016 (с просрочкой на 439 дней). Расчет суммы пени:

279 250,00 руб. * 0,1% * 106 дней = 29 600 руб. 50 коп.

25 200,00 руб. * 0,1% * 439 дней = 11 062 руб. 80 коп.

11062,8 руб. + 26600,5 руб. = 40 663 руб. 30 коп.

Общий размер неустойки, по расчету суда, составил: 40 663 руб. 30 коп. + 322 717 руб. 49 коп. = 363 380 руб. 79 коп. Арифметическая правильность расчета, произведенного судом, сторонами не оспорена.

Доводы ответчика о неправомерности произведенного расчета исходя из общей сметной стоимости, в том числе из стоимости материалов и оборудования, что не соответствует положения п. 6.2 договора, апелляционной инстанцией не принимаются.

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В силу п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как следует из п. 2.1 договора, цена работ определена в соответствии с коммерческим предложением N 0203-2015-4 от 02.03.2015 (приложение N 1) и ориентировочно составляет 3 328 595 руб. 37 коп., в том числе НДС. Цена договора включает в себя стоимость СМР, материалов с доставкой, стоимость пусконаладочных работ и гарантийные обязательства.

Окончательная цена договора определяется в соответствии с актами выполненных работ (п. 2.2 договора).

В соответствии с п. 4 дополнительного соглашения N 1 от 18.05.2015 стоимость дополнительных работ составляет 304 450 руб. 00 коп., в том числе НДС.

Таким образом, с учетом положений п. 2 ст. 709 ГК РФ и согласованных условий договора, расчет неустойки исходя из стоимости выполненных с просрочкой работ, включая стоимость материалов, произведен правомерно.

Доводы апеллянта о переносе сроков выполнения работ по договору и отсутствии вины подрядчика в их нарушении отклоняются судом апелляционной инстанции.

Указанные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Судом отклонены доводы ответчика о переносе сроков выполнения работ на основании иных писем, представленных в материалы дела (письмо N 38 от 03.07.2015, N 123 от 23.03.2016), поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства направления их в адрес заказчика и соответственно согласования сторонами иных сроков выполнения работ.

Представленные в материалы дела протоколы совещаний не приняты судом в качестве соответствующих доказательств, так как данные документы регламентируют порядок работ, составлены в целях формализации процесса на объекте строительства, никаких правовых последствий за собой не влекут, в том числе изменений сроков выполнения работ, установленных сторонами в договоре. Более того, лица, присутствующие на подобных совещаниях (прорабы, мастера и т.д.) не уполномочены на изменения существенных условий договора. Представленные протоколы никем не подписаны.

В соответствии со п. 2 ст. 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами. Ответчиком в материалы дела таких дополнений или изменений к договору не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства внесения изменений в условия договора подряда N 3103-2015-М от 09.04.2015 в порядке, предусмотренном п. 8.1 договора (ст. 65 АПК РФ).

Не является основанием для изменения сроков выполнения работ представленное ответчиком в материалы дела уведомление о простое, поскольку отсутствуют доказательства его направлении истцу. Иная, представленная в материалы дела переписка сторон, также не свидетельствует о согласовании изменения сроков выполнения работ.

Судом отклонен довод ответчика о том, что истцом не предоставлен объект надлежащей строительной готовности, поскольку первым не предоставлены доказательства в обоснование заявленного возражения.

В силу ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пункт 1 ст. 716 ГК РФ возлагает на подрядчика обязанность предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности предоставленной заказчиком технической документации, а также о наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный срок.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, названных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В рассматриваемом случае ответчик правом, предусмотренным ст. 719 ГК РФ, не воспользовался и на свой риск приступил к выполнению работ. В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о предъявлении подрядчиком в пределах срока выполнения работ требований к заказчику, связанных с невозможностью производства работ по причине отсутствия строительной готовности. При этом, представленная истцом переписка, судом во внимание не принята, поскольку в ней отсутствуют указания на приостановление работ по договору.

Выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции в указанной части, принимая во внимание доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит.

Указания апеллянта на неверное распределение судом бремени доказывания по делу апелляционной коллегией не принимаются, поскольку в силу требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, ответчик приступил к выполнению работ, что свидетельствует о возможности исполнения договора подряда. Соответственно, обязанность по доказыванию заявленных возражений относительного неготовности строительной площадки к производству работ лежит на ответчике (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Ссылки апеллянта на неправомерное отклонение судом ходатайств ответчика об истребовании у истца проектной документации (всех разделов), о вызове свидетеля отклоняются.

На основании ч. 4 ст. 66 АПК РФ арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

В силу ч. 3 ст. 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Судом первой инстанции, исходя из обстоятельств спора, обоснованно не установлено оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании доказательств у истца в порядке ч. 4 ст. 66 АПК РФ.

В ч. 1 ст. 88 АПК РФ установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии с ч. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

В данном случае суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайство ответчика о вызове свидетеля, поскольку в рассматриваемом случае свидетельские показания являются недопустимым доказательством (ст. 68 АПК РФ). Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Согласно абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, ответчиком не доказано отсутствие своей вины в нарушении обязательства по выполнению подрядных работ в установленный срок.

Кроме того, приняв во внимание, что причиной нарушения сроков сдачи объекта заказчиком в целом явились не только виновные действия подрядчика по настоящему делу, но и действия иных подрядчиков на объекте, учитывая неприменение ответчиком мер ответственности к заказчику по нарушению сроков оплаты (дело N А60-6224/2017), арбитражный суд первой инстанции счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ, снизив размер неустойки до 121 126 руб. 93 коп.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 марта 2018 года по делу N А60-56427/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева