Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 г. N 06АП-2836/18

г. Хабаровск

20 июня 2018 г.

А37-172/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тищенко А.П.,

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.,

при участии в заседании:

от Мэрии города Магадана: Поликанова Л.О. по доверенности от 21.08.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Салопа В.В. по доверенности от 12.01.2018 N 01-10/45; Кругликова О.Ю. по доверенности от 12.01.2018 N 01-10/46;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Мэрии города Магадана

на решение от 16.04.2018

по делу N А37-172/2018

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Скороходовой В.В.

по заявлению мэрии города Магадана (ОГРН 1024900966133, ИНН 4909001626)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335)

о признании недействительным предупреждения

установил:

Мэрия города Магадана (далее - Мэрия) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС России по Магаданской области, антимонопольный орган) от 25.12.2017 N 6 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 16.04.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Мэрия обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Заявитель жалобы указывает на то, что:

- в действиях Мэрии г. Магадан по заключению муниципальных контрактов по правилам закупки у единственного поставщика отсутствуют противоречия требованиям Федерального закона N 44-ФЗ (осуществление закупки у единственного поставщика не привело к ограничению конкуренции);

- антимонопольный орган не мог обязывать прекратить действия в виде заключенных контрактов, т.к. контракты заключены и исполнены к 31.12.2017 (устранить последствия заключенных контрактов невозможно, т.к. нет возможности верн6уть все полученное по сделке);

- выданное предупреждение не отвечает целям, достигаемым этим актом, соразмерностью предпринятых мер и их исполнимостью;

- Мэрией не принимались акты и не осуществлялись действия (бездействия), перечисленные в части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции;

- выданное предупреждение не содержит ссылки на конкретные действия (бездействия), предусмотренные в пунктах 1-10 части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, ни на признаки ограничения конкуренции, установленные пунктом 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ.

Апелляционная жалоба была принята к производству определением от 24.05.2018 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В своем отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласился с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Мэрии поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласил жалобу. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители антимонопольного органа отклонили доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 17.10.2017 в УФАС России по Магаданской области поступило заявление ООО "Трейдер" по факту неправомерного заключения муниципальных контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан" по маршрутам N N 1 и 51 без проведения конкурентных процедур, предусмотренных действующим законодательством.

21.12.2017 в антимонопольный орган по данному факту поступили также материалы прокуратуры Магаданской области.

В ходе рассмотрения заявления и материалов антимонопольный орган установил, что 29.11.2016 Мэрией г. Магадана с ООО "Трейдер" заключены муниципальные контракты (договоры) N N 137-Д, 138-Д на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан" по маршрутам NN 1 и 51.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 07.07.2017 по делу N А37-704/2017 итоги открытого конкурса и заключённые по его результатам муниципальные контракты от 29.11.2016 NN 137-Д, 138-Д признаны недействительными.

27.09.2017 Мэрией на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок 4 товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), с ООО "Маршрут-Центр" заключены муниципальные контракты N 159- ЕП и N 160-ЕП как с единственным подрядчиком на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан" по маршрутам NN 1 и 51 с ценой контракта 0,10 коп. и сроком выполнения работ по 31.12.2017.

Антимонопольный орган полагая, что действия Мэрии, выразившиеся в заключении указанных выше контрактов, имеют признаки нарушения антимонопольного законодательства - части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), 25.12.2017 вынес в отношении Мэрии г. Магадана предупреждение N 6 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая предупреждение антимонопольного органа незаконным, Мэрия обратилась в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении требования.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия) (частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределённого круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо 5 об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение выдаётся лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в том числе в случае выявления признаков нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13 судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, а ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ.

Организация регулярных перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок, по регулируемым тарифам определяется Федеральным законом от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 220-ФЗ).

Согласно статье 14 Федерального закона N 220-ФЗ, осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учётом положений настоящего Федерального закона.

Учитывая необходимость применения к правоотношениям по заключению муниципальных контрактов положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), суд первой инстанции правомерно принял во внимание установленный статьей 8 данного закона принцип обеспечения конкуренции, в соответствии с которым контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений (части 1 и 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ установлена обязанность заказчика проводить аукцион в электронной форме в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включённых в перечень, установленный Правительством российской Федерации.

Услуги по регулярным внутригородским и пригородным перевозкам пассажиров автобусным транспортом включены в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утверждённый распоряжением правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р.

Заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников (часть 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Часть 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ содержит перечень случаев возможности размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Перечень является исчерпывающим, расширительному толкованию не подлежит.

В качестве основания для заключения контрактов с единственным поставщиком мэрией указано на пункт 4 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ - закупка осуществляется на сумму, не превышающую сто тысяч рублей (цена контракта - 0,10 коп.).

В данном случае, исходя из содержания контрактов, оплата заказчиком работ, являющихся предметом муниципальных контрактов, заказчиком не осуществляется, поскольку подрядчик оставляет за собой полученную от пассажиров провозную плату, т.е. цена контракта фактически отсутствует и указана в сумме 0,10 руб. формально.

При таких обстоятельствах заключение контракта с единственным поставщиком ввиду непревышения суммы контракта ста тысяч рублей, является необоснованным.

Так же судом первой инстанции правомерно отмечено, что непроведение конкурса на право заключения договоров об организации регулярных пассажирских перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан" и отсутствие возможности заключить договор в установленном законом порядке, ограничивает хозяйствующим субъектам доступ на соответствующий рынок пассажирских перевозок, создаёт для неопределённого круга перевозчиков необоснованные препятствия в осуществлении деятельности, так как хозяйствующие субъекты, осуществляющие аналогичную деятельность в сфере пассажирских перевозок, не имеют возможности принять участие в отборе перевозчиков для заключения указанного договора, наличие которого является необходимым условием для выхода на рынок регулярных пассажирских перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан".

На основании изложенных выше обстоятельств и приведенных норм суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в действиях Мэрии г. Магадана, выразившихся в заключении с ООО "Маршрут-Центр" муниципальных контрактов N 159-ЕП и N 160-ЕП как с единственным подрядчиком на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан" по маршрутам NN 1 и 51, усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, в связи с чем, у антимонопольного органа имелись основания для выдачи заявителю оспариваемого предупреждения.

Указанные в оспариваемом предупреждении действия, предлагаемые для совершения Мэрией, отвечают критериям исполнимости, определенности, разумности в части установления срока исполнения.

Так, оспариваемым предупреждением Мэрии указано на необходимость в течение одного месяца с момента получения предупреждения принять меры, направленные на обеспечение равного доступа хозяйствующих субъектов на рынок перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок, а именно - осуществить закупку на право заключения контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования "Город Магадан" по маршрутам N N 1, 51 путём организации и проведения конкурентных процедур (торгов), обеспечивающих равный доступ на указанный рынок для всех заинтересованных хозяйственных субъектов.

С учётом окончания срока контрактов N 159-ЕП и N 160-ЕП 31.12.2017, оспариваемое предупреждение не возлагает на заявителя обязанности по их расторжению.

Как установлено судом, указанные в предупреждении действия по организации и проведению конкурентных процедур (торгов) необходимо совершить в срок до 25.01.2018, т.е. уже после истечения срока действия контрактов N 159-ЕП и N 160-ЕП, в связи с чем, они не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку начало организации и проведения торгов на осуществление перевозок по маршрутам NN 1, 51 в данном случае будут свидетельствовать о предоставлении равного доступа на указанный рынок для всех заинтересованных хозяйствующих субъектов и, соответственно об устранении признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

Судом установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в оспариваемом судебном акте, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют действующему законодательству.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 16.04.2018 по делу N А37-172/2018 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец