Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 15АП-8173/18

город Ростов-на-Дону

22 июня 2018 г.

дело N А32-39596/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: Мовчан Е.А. по доверенности от 18.05.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Краснодарского края "Дагомысское дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.03.2018 по делу N А32-39596/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростехстрой"

к государственному унитарному предприятию Краснодарского края "Дагомысское дорожное ремонтно-строительное управление"

при участии третьих лиц: государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор", общества с ограниченной ответственностью "НТЦ Геопроект - Юг"

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростехстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к государственному унитарному предприятию Краснодарского края "Дагомысское дорожное ремонтно-строительное управление" о взыскании 1 671 237,24 руб. неустойки (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком нарушен срок выполнения работ, в связи с чем истец обратился с требованием о взыскании неустойки за период с 26.10.2015 по 04.09.2017 по пункту 8.4 контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор", общество с ограниченной ответственностью "НТЦ Геопроект - Юг".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.03.2018 исковые требования удовлетворены в части, с государственного унитарного предприятия Краснодарского края "Дагомысское дорожное ремонтно-строительное управление" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РосТехСтрой" взыскано 1 516 169,45 руб. неустойки, а также 26 955 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Суд указал, что материалами дела подтверждается и установлено судом первой инстанции, что ответчиком обязательство в срок не исполнено, доказательств того, что ответчиком приостанавливались подрядные работы до 25.10.2015 не представлено. Суд признал, что работы по контракту приостанавливались в период с 31.05.2016 по 19.09.2016 на период проведения повторной экспертизы, в связи с чем судом произведен перерасчет пени, требования удовлетворены в части. Судом отклонен довод ответчика о том, что им были выполнены работы на сумму 4 319 778 руб., на момент составления актов работы не были приняты истцом.

Государственное унитарное предприятие Краснодарского края "Дагомысское дорожное ремонтно-строительное управление" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд не учел, что на протяжении всего срока выполнения работ истцом с нарушением срока, предусмотренного договором, предоставлялось давальческое сырье, в ходе работ была выявлена необходимость устройства выступа из бетона вдоль ПС-1, истцом не выполнены работы по установке металлического барьерного ограждения и не осуществлен монтаж металлических решеток на лотках. Указанное постоянно затрудняло и затягивало срок исполнения обязательства. Ответчик полагает, что расчет неустойки правомерно производить до 17.01.2017, то есть до момента составления акта промежуточной приемки ответственных конструкций от 17.01.2017. Истец полагает, что расчет неустойки правомерно производить с 10.11.2016, в связи с чем сумма пени, подлежащая взысканию, составляет 69 345,69 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ростехстрой" (подрядчик) и ГУП Краснодарского края "Дагомысское дорожное ремонтно-строительное управление" (заказчик) заключен договор субподряда N 02-205/10.09./2015-СП от 10.09.2015, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ, указанных в локальном сметном расчете, по утвержденной технической документации, в объеме и в сроки, определенные договором.

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ по настоящему договору определяется согласно Приложения N 1, содержащие сметную документацию и составляет 5 500 000 руб., в том числе НДС 18 процентов 838 983 руб. Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ.

В пункте 4.2 договора стороны согласовали сроки выполнения работ:

- начало работ: с момента заключения договора, в случае выполнения обязанностей, указанных в пункте 5.3.5 и пункта 5.3.6 договора.

- окончание работ: в течение 20 календарных дней с момента проведения авансового платежа, согласно пункту 6.2 договора.

В соответствии с пунктом 5.3.5 договора подрядчик принял на себя обязательство передать субподрядчику строительную площадку па акту приема- передачи в течение трех рабочих дней с момента подписания договора.

Предоставить копии актов освидетельствования скрытых работ, подписанные заказчиком (уполномоченным представителем) на устройство грунтового основания, включая исполнительные схемы и ведомость приемки земляного полотна, в течение трех рабочих дней с момента подписания договора.

Стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором стороны согласовали дополнительные работы.

Изложили пункт 3.1 договора в следующей редакции:

"Общая стоимость работ по договору определяется согласно приложения N 1, содержащее сметную стоимость и составляет 5 699 999 руб., в том числе НДС 18 процентов 869 491 руб.".

Истец на расчетный счет ответчика перечислил аванс в размере 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 2251 от 10.09.2015. В назначении платежа указано: "Аванс по договору субподряда N 02-205/10.09./2015-СП от 10.09.2015 за строительно-монтажные работы согласно счета N 33 от 10.09.2015".

По акту приема-передачи строительной площадки от 05 октября 2015 г. истец передал ответчику участок автомобильной дороги.

Истец в адрес ответчика направил претензию, которой предложил не позднее 14 календарных дней с момента получения претензии перечислить на расчетный счет неустойку за несвоевременное предоставление результатов работ в сумме 3 734 981,93 руб.

В связи с нарушением субподрядчиком срока выполнения работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договоров на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Как верно указал суд первой инстанции срок окончания работ по договору 20 дней с момента перечисления аванса. Согласно представленному платежному поручению истец перечисли ответчику аванс 10.09.2015 г. и передал строительную площадку 05 октября 2015 г.

Судом установлено, что согласно материалам дела работы по договору выполнены с нарушением сроков окончания работ.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежаще исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 N 12945/13, следует, что с учетом положений статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).

В обоснование своих возражений ответчик, как в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе указал, что в ходе выполнения работ истцом не в срок предоставлялось давальческое сырье, в ходе работ была выявлена необходимость устройства выступа из бетона вдоль ПС-1, истцом не выполнены работы по установке металлического барьерного ограждения и не осуществлен монтаж металлических решеток на лотках.

Однако работы по договору должны быть выполнены в срок не позднее 25.10.2015. Истцом неоднократно направлялись письма в адрес ответчика с просьбой устранить нарушения указанные в предписании ГКУ КК "Краснодаравтодор".

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчик не представил доказательств того, что он воспользовался правом на приостановление работ в период до 25 октября 2015 г. по правилам статьей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязано немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, субподрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность использования результата работ по назначению, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Однако ответчиком доказательств того, что работы им были приостановлены, в материалы дела не представлено.

Также подлежит отклонению довод ответчика о выполнении работ по контракту в полном объеме 17.01.2017, подтвержденное актом промежуточной приемки ответственных конструкций от 17.01.2017.

Суд первой инстанции верно указал, что согласно представленного общего журнала работ N 2, работы выполнялись в срок до 18.06.2017.

После 17.01.2017 г. ГКУ КК "Краснодаравтодор" направило в адрес истца предписание N 2 об устранении нарушений правил производства дорожных работ при строительстве, в котором просит в срочном порядке выполнить незавершенные строительно-монтажные работы на объекте (переустройство линии связи, верхний слой а/бетонного покрытия выполнить согласно проекта.).

ГКУ КК "Краснодаравтодор" направило в адрес истца письмо N 17/50 от 26.04.2017 г. "О переустройстве покрытия", в котором указало, что в связи с проведением проверки производства строительно-монтажных работ, были выявлены следующие отклонения от проектно-сметной документации:

-отметки оси верхнего слоя покрытия дорожной одежды, значительно превышают предельно допустимые значения;

-применение пластиковой трубы при устройстве сетей связи вместо асбестоцементной.

Согласно акту приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненных капитальным ремонтом участка автомобильной дороги и дорожных сооружений от 12.10.2017 г., приемочной комиссией законченный капитальным ремонтом участок автомобильной дороги: "Капитальный ремонт участка автомобильной дороги п. Макопсе- а. Наджиго, км 5+300 в городе -курорте Сочи" принят в эксплуатацию.

Указанное свидетельствует, что работы не были закончены подрядчиком 17.01.2017. расчет пени правомерно произведен заказчиком до 04.09.2017.

Суд первой инстанции принял во внимание, что с 31.05.2016 строительно-монтажные работы на объекте приостановлены в связи с направлением проекта на повторную экспертизу. Работы возобновились с 20.09.2016 г.

Ввиду того, что исполнение работ в срок не доказано, основания для начисления пени правомерно констатированы судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.4 договора за несвоевременное предоставление результатов работ (этапов работ), указанных в разделе 2 договора, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку.

В случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств и устанавливается в размере, определенном договором, но не менее трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных субподрядчиком и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена договора;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполненных работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С = Сцб x ДП, где:

Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП / ДК x 100%, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50%, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100%, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100%, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Расчет неустойки произведен истцом в соответствии с условиями договора.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, установил, что при расчете истец не учел период, когда работы приостанавливались, в связи с проведением повторной экспертизы рабочего проекта, в связи с чем исключил из расчета сумму пени за период с 31.05.2016 по 20.09.2016 и взыскал неустойку за период с 26.10.2015 по 04.09.2017 в сумме 1 516 169,45 руб.

Сторонами решение суда в указанной части не оспаривается, в связи с чем законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в обжалуемой части с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определил правовые подходы к применению арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 71 указанного постановления установлено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Ходатайства о снижении пени в порядке статьи 333 ГК РФ ответчик не заявил, оснований для самостоятельного снижения пени суд не установил.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца сумму пени в размере 1 516 169,45 руб.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.03.2018 по делу N А32-39596/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов