Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 20АП-2957/18

г. Тула

21 июня 2018 г.

Дело N А09-17040/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18.06.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.06.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Селивончика А.Г., судей Бычковой Т.В. и Грошева И.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем Большовой Е.А., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Плазматек" - представителя Трухиной А.А. (доверенность от 15.06.2018), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Плазматек" на решение Арбитражного суда Брянской области от 23.03.2018 по делу N А09-17040/2017 (судья Фролова М.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПЛАЗМАТЕК" (г. Нижний Новгород, ОГРН 1145260007584, ИНН 5260386901) к акционерному обществу "Брянский автомобильный завод" (г. Брянск, ОГРН 1083254005141, ИНН 3255502838) о признании незаконным решения закупочной комиссии,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Плазматек" (далее по тексту - истец, ООО "Плазматек") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Брянский автомобильный завод" (далее по тексту - ответчик, АО "БАЗ") о признании незаконным решения закупочной комиссии об отказе ООО "Плазматек" в допуске к участию в запросе котировок по лоту N БАЗ-17.53.763 "Закупка сварочных расходных материалов для установки плазменной резки KOIKA" и отмене результатов закупки сварочных расходных материалов для установки плазменной резки KOIKA (извещение N ГП722384).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 23.03.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Плазматек" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Свою правовую позицию мотивирует тем, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы истца о том, что продукция ООО "Плазматек" в части технических и качественных характеристик превосходит оригинальную продукцию сварочных расходных материалов марки Hypertherm и материалы дела не содержат доказательств необходимости использования продукции именно Hypertherm, а при установлении требования к конкретному производителю сварочных материалов ответчик руководствовался исключительно рекомендациями производителя плазменной резки. Апеллянт полагает, что поскольку ответчик не оспаривал содержание акта от 16.02.2018, отражающего результаты проведенных в декабре 2017 года испытаний расходных материалов PLASMATECH, то данный акт в отсутствие заключения судебной экспертизы имеет соответствующе ей правовое значение. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Вместе с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции поступило информационное письмо ООО "Цивильский завод металлоизделий", в приобщении которого к материалам дела судебная коллегия отказывает ввиду наличия данного документа в материалах дела (т. 3 л.д. 24).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направил, письменно известил суд о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей, в связи с чем, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО "БАЗ" включено в сводный перечень организаций оборонно-промышленного комплекса на основании приказов Минпромторга России от 30.05.2016 N 1761дсп "Об утверждении перечня организаций, включенных в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса" и от 10.08.2009 N 721 "Об утверждении Административного регламента исполнения Министерством промышленности и торговли Российской Федерации государственной функции по ведению сводного реестра организаций оборонно-промышленного комплекса".

АО "БАЗ" является производителем колесных тягачей высокой проходимости, поставляемых для нужд Министерства обороны Российской Федерации в рамках государственного оборонного заказа и государственного задания по перевооружению Российской армии.

19.10.2017 АО "БАЗ" разместило на электронной торговой площадке etp.gpb.ru извещение и документацию к извещению о проведении открытого запроса котировок по лоту БАЗ-17.53.763 "Закупка сварочных расходных материалов для установки плазменной резки KOIKA".

В соответствии с размещенным на электронной торговой площадке etp.gpb.ru техническим заданием по лоту N БАЗ -17.53.763 в гр. 7 указана страна происхождения сварочных расходных материалов для установки плазменной резки KOIKA -США, в гр. 9 указано, что допускается только оригинальная продукция марки Hypertherm.

Согласно протоколу подведения итогов БАЗ-17.53.763 от 09.11.2017, по результатам рассмотрения заявок на соответствие их требованиям, установленным документацией, заявка ООО "Плазматек" не допущена к участию в открытом запросе котировок по причине не соответствия продукции техническому заданию заказчика, а принято решение о заключении договора с ООО "Тулс Технолоджис", представившему заявку, соответствующую предъявляемым требованиям, и предложившему наименьшую цену в размере 347 883 руб. 46 коп.

Во исполнение решения комиссии, оформленного протоколом БАЗ-17.53.763 от 09.11.2017, АО "БАЗ" (покупатель) и ООО "Тулс Технолоджис" (поставщик) заключен договор поставки N 129 от 27.11.2017, во исполнение которого в соответствии товарной накладной N2036 от 08.12.2017 ответчику поставлена предусмотренная извещением продукция, оплата которой произведена платежным поручением N11728 от 21.12.2017.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области от 20.12.2017 N 10976 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенное на основании рассмотрения жалоб истца на действия заказчика АО "БАЗ" в части установления в закупочной документации требований, противоречащих антимонопольному законодательству и необоснованного отклонения заявки ООО "Плазматек" при проведении открытого запроса котировок "Закупка сварочных расходных материалов для установки плазменной резки KOIKA" (Лот N БАЗ-17.53.763).

Не согласившись с решением АО "БАЗ" об отказе в допуске истца к участию в запросе котировок по лоту N БАЗ-17.53.763 "Закупка сварочных расходных материалов для установки плазменной резки KOIKA", ООО "Плазматек" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из специального назначения выпускаемой продукции АО "БАЗ", при этом учитывая положительный опыт использования ответчиком сварочных расходных материалах марки Hypertherm для установки плазменной резки KOIKA производства - США, а также из того, что заявка ООО "Плазматек" не соответствовала требованиям технического задания, в связи с чем, на основании пункта 21.2 закупочной документации правомерно не допущена к участию в процедуре запроса котировок. Доказательств обратного, истцом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобы апеллянт приводит доводы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы истца о том, что продукция ООО "Плазматек" в части технических и качественных характеристик превосходит оригинальную продукцию сварочных расходных материалов марки Hypertherm и материалы дела не содержат доказательств необходимости использования продукции именно Hypertherm, а при установлении требования к конкретному производителю сварочных материалов ответчик руководствовался исключительно рекомендациями производителя плазменной резки. Апеллянт полагает, что поскольку ответчик не оспаривал акт от декабря 2017 года, данный акт имел бы силу экспертного заключения, в том случае если бы производилась экспертиза по делу.

Данные доводы отклоняются судебной коллегией, поскольку в соответствии с пунктом 21.2 документации о проведении открытого запроса котировок по лоту N БАЗ-17.53.763 от 19.10.2017 участник размещения заказа не допускается к участию в запросе котировок в случае несоответствия характеристик товара, работ, услуг, предлагаемых участником требованиям документации.

В составе заявки ООО "Плазматек" указан сертификат соответствия N РОСС 1Т.АГ19.Н04542 от 15.08.2016, изготовитель предлагаемого товара "ТЕС.МO.srl", марка - PLASMATECH производства Италии.

По результатам закупочной процедуры подано 5 заявок, 4 из которых допущены к участию в закупке. Заявка ООО "Плазматек" на основании пункта 21.2 закупочной документации была не допущена к участию в запросе котировок.

Таким образом, заявка ООО "Плазматек" не соответствовала требованиям технического задания, в связи с чем, на основании п. 21.2 закупочной документации была не допущена к участию в запросе котировок.

Как следует из материалов дела, машина термической резки "MAXIGRAPH" фирмы KOIKA предназначена для изготовления полуфабрикатов деталей необходимых для сборки - сварки рамы платформ изделий БАЗ 69092-021, 6909-015, 6909-016, 6403-010, вся указанная продукция является военной техникой и предназначена только к поставке для нужд Министерства обороны Российской Федерации. Рама колесного тягача, выпускаемого АО "БАЗ" является основным компонентом, на котором размещаются все узлы и агрегаты.

АО "БАЗ" в период проведения закупочной процедуры не является лицом, указанным в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также в части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Действие вышеуказанных законов не распространялось на закупочную деятельность АО "БАЗ", что апеллянт не оспаривал в судебном заседании суда апелляционной инстанции, заявив, что его доводы основаны исключительно на нарушении норм антимонопольного законодательства, допущенном, по его мнению, ответчиком.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Включение в документацию требований к товару, соответствующих потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе и не является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ответчиком предъявлено требование не к участникам закупки, подавшим заявку на участие в процедуре, которые вправе конкурировать между собой, предлагая более привлекательные для заказчика условия заключения сделки, а установлены требования к товару конкретного производителя, подлежащего поставке, совместимого с оборудованием, на котором предполагается ее использование. Таким образом, участник, подавший заявку, не ограничен в правах на заключение договора поставки товара, необходимого заказчику, так как возможность осуществления поставки товара предусмотрена для неограниченного числа поставщиков.

Потребность АО "БАЗ" в сварочных расходных материалах марки Hypertherm для установки плазменной резки KOIKA производства - США, обусловлена тем, что данные сварочные расходные материалы совместимы с используемым оборудованием и использование сварочных расходных материалов марки Hypertherm для установки плазменной резки KOIKA, производства США рекомендовано производителем используемого оборудования.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о наличии у заказчика права на установление в закупочной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям. При этом указанные в закупочной документации требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, не нарушают запретов, установленных Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ, и направлены на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика. Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Ссылки апеллянта на акт от 16.02.2018, отражающий результат произведенных в декабре 2017 года испытаний расходных материалов марки PLASMATECH на предприятии АО "БАЗ", отклоняется судебной коллегией, поскольку указанные испытания проводились после осуществления закупки товара. Более того, в рассматриваемом случае в техническом задании заказчиком определена к поставке именно оригинальная продукция марки Hypertherm, а не товары иной марки, возможность поставки которых имеет ООО "Плазматек".

Предоставление ответчиком в материалы дела писем АО "КЛЕВЕР" от 27.02.2018 исх. 213 и ООО "Цивильский завод металлоизделий" б/н и б/д, содержащие положительные отзывы об использовании продукции марки PLASMATECH, не свидетельствуют о неправомерности действий ответчика. Судебной коллегией принимается как обоснованный и подтвержденный материалами дела довод ответчика о том, что потребность АО "БАЗ" в сварочных расходных материалах марки Hypertherm обусловлена их совместимостью с используемым оборудованием плазменной резки KOIKA и рекомендациями производителя данного оборудования, игнорирование которых является неразумным для предприятия с учетом специфики и назначения выпускаемой им готовой продукции.

Как следует из правовой позиции, сформулированной в определении Верховного суда Российской Федерации от 30.10.2014 N 304-КГ14-3003 указание в документации при проведении конкурентных процедур требований к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, не нарушает действующее законодательство и направлено на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика/, поскольку сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Применение конкурентных процедур при осуществлении закупки товаров направлено на обеспечение конкуренции не между товарами и не между производителями соответствующей продукции, а между участниками закупок, то есть основной задачей правового регулирования является не только обеспечение максимально широкого круга участников закупок, но и выявление в результате этого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом ему товаре.

С учетом изложенного, а также вследствие правового подхода, выраженного в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, включение в документацию, определяющую условия закупки товаров, требований, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не способных обеспечить исполнение предлагаемого к заключение договора, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования истца являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Иные доводы апеллянта не имеют определяющего правового значения для правильного разрешения спора и признаются судебной коллегией необоснованными. В целом доводы апелляционной жалобы по своей сути повторяют правовую позицию истца в суде первой инстанции, которым дана правильная и основанная на материалах дела правовая оценка, ввиду чего не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства. Каких-либо иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, доводы заявителя в апелляционной жалобе не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, поэтому не являются основанием для его отмены.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 23.03.2018 по делу N А09-17040/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Г. Селивончик

Судьи

Т.В. Бычкова И.П. Грошев