Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 12АП-1061/18

г. Саратов

21 июня 2018 г.

Дело N А12-5253/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "14" июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" июня 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кусаиновой Г.С.,

в отсутствие представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2017 года по делу N А12-5253/2017 (судья Лобенко Е.А.) по исковому заявлению муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова, 11, ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620) к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, 14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) о взыскании задолженности и пени и по встречному иску публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, 14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к муниципальному унитарному производственному предприятию "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. Адмирала Ушакова, 11, ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620) о взыскании задолженности и пени, с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, Ростовская область, г. Ростов-наДону, ул. Большая Садовая, 49, ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096), Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Волгоградский техникум водного транспорта имени адмирала флота Н.Д. Сергеева" (400074, г. Волгоград, ул. Баррикадная, 2, ИНН 3445915417, ОГРН 1023403854825), Государственного казенного общеобразовательного учреждения "Волгоградская школа-интернат N 3" (400040, г. Волгоград, ул. Богунская, 38, ИНН 3442037972, ОГРН 2 1023402639501), Общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод безалкогольных напитков" (400074, г. Волгоград, ул. Козловская, 40, ИНН 3445012535, ОГРН 1033400470476), Государственного учреждения - Волгоградское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (400066, г. Волгоград, ул. Донецкая, 16, ИНН 3444050993, ОГРН 1023403435637), департамента жилищно- коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса администрации Волгограда (400066, г. Волгоград, ул. им. Маршала Чуйкова, 15, ИНН 3444069673, ОГРН 1023403430082), Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Волгоградский технологический колледж" (400107, г. Волгоград, пр-кт им. маршала Советского Союза Г.К.Жукова, 83, ИНН 3443901754, ОГРН 1023402984373), индивидуального предпринимателя Амирханяна Амбарцума Айрапетовича (ИНН 344311672581, ОГРНИП 304344333000198), гаражно-строительного кооператива N 9 Кировского района г. Волгограда (400067, г. Волгоград, ул. Закавказская, ИНН 3447005501, ОГРН 1023404293043), акционерного общества "Оборонэнерго" (119160, г. Москва, ул. Знаменка, 19, ИНН 7704726225, ОГРН 1097746264230),

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - МУПП "ВМЭС") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт") о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии за ноябрь 2016 года в размере 190 143 247,08 руб., пени за период с 22.12.2016 года по 04.12.2017 года в размере 41 871 736,97 руб., пени, начисленные на сумму неоплаченной задолженности за ноябрь 2016 года, начиная с 05.12.2017 года до момента полного погашения задолженности.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к МУПП "ВМЭС" о взыскании задолженности за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях, за ноябрь 2016 года в размере 15 375 078,64 руб., пени за период с 26.12.2016 года по 12.10.2017 года в размере 2 915 351,45 руб., пени, начисленные на сумму неоплаченной задолженности за ноябрь 2016 года, начиная с 13.10.2017 года до момента полного погашения задолженности.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" взыскана задолженность в размере 188 853 032,76 руб., пени в размере 41 587 616,89 руб., пени, начиная с 05.12.2017 года и по день фактической уплаты долга, рассчитанные на сумму 188 853 032,76 руб., исходя из одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В удовлетворении первоначальных исковых требований в остальной части отказано.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска в размере 198 643 руб.

С МУПП "ВМЭС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение первоначального искового заявления в размере 1 357 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С МУПП "ВМЭС" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженность в размере 11 801 707,15 руб., пени в размере 2 171 968,03 руб., пени, начиная с 13.10.2017 года и по день фактической уплаты долга, рассчитанные на сумму 11 801 707,15 руб., исходя из одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказано.

С МУПП "ВМЭС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в размере 10 000 руб.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в размере 25 012 руб.

ПАО "Волгоградэнергосбыт", не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованиями статей 266, 268 АПК РФ.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, между МУПП "ВМЭС" (Исполнитель) и ПАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 368 от 01.11.2013, по условиям которого Исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателям) Заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, присоединенным к сети Исполнителя, а Заказчик обязуется оплатить оказанные Исполнителем услуги в порядке, установленном договором (п. 2.1).

В приложениях к договору стороны согласовали перечень точек поставки.

В соответствии с п. 3.3.1. Исполнитель обязался обеспечить передачу электрической энергии в точке поставки потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор), качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам с соблюдением величин аварийной и технологической брони.

Расчётным периодом является календарный месяц (пункт 5.2 договора).

В разделе 5 договора согласован порядок определения стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (мощности), а также порядок оплаты услуг.

В соответствии с пунктом 5.4 договора, оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых Заказчиком потребителей, осуществляется до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно п. 4.3. договора Исполнитель в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, представляет Заказчику расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии (мощности) по сетям Исполнителя, акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности), счет-фактуру.

Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от Исполнителя документов, предусмотренных п. 4.3. договора, подписать их и один экземпляр оформленных со своей стороны документов направить Исполнителю. При наличии возражений акт об оказании услуг подлежит подписанию с разногласиями и приложением обосновывающих документов (п. 4.4. договора).

Из статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпункт "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" от 27.12.2004 N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Пунктом 10.1 договора срок его действия определён до 31.12.2013 г. и считается продлённым на следующий календарный год на тех же условиях, если до 01.12.2013 ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора.

Доказательства действия на дату рассмотрения дела иного договора, регулирующего взаимоотношения между МУПП "ВМЭС" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" по оказанию услуг по передаче электрической энергии, суду не представлено.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии МУПП "ВМЭС" оказало ПАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии в ноябре 2016 г.

По факту передачи электрической энергии за указанный период МУПП "ВМЭС" составлен и направлен ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт об оказании услуг по передаче электроэнергии от 30.11.2016 N 00012181, который подписан последним с разногласиями.

При наличии разногласий по расчету объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии (мощности) по сетям Исполнителя:

- Заказчик принимает к учету предъявленные документы в неоспариваемой части;

- Стороны рассматривают и согласовывают имеющиеся разногласия в течение 5 рабочих дней с момента получения Исполнителем мотивированных возражений Заказчика;

- по результатам согласования разногласий Стороны корректируют расчеты за предыдущие расчетные периоды в текущем расчетном периоде. Исполнитель выставляет Заказчику корректировочные акты об оказании услуг и корректировочные счета-фактуры. (п. 4.5. договора).

В процессе рассмотрения дела стороны урегулировали разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг, за исключением актов о неучтенном потреблении электроэнергии N 491/16 от 16.11.2016, в отношении ИП Амирханян А.А., N 483/16 от 10.11.2016 в отношении Волгоградское РО ФСС РФ, N 474/16 от 08.11.2016 отношении ГКОУ "Волгоградская школа-интернат VIII N3.

Суд первой инстанции правильно счел, что исковые требования в отношении ИП Амирханян А.А., Государственное учреждение- Волгоградское региональное отделение Фонда социального страхования РФ, ГКОУ "Волгоградская школа-интернат N 3" подлежат удовлетворению в силу следующего.

Согласно п. 167 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу п. 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Согласно п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

В соответствии с п. 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Согласно п. 180 Основных положений N 442 лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии).

Таким образом, на потребителе лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению энергосбытовой организации при обнаружении неисправности в работе, выходе из строя прибора учета.

16.11.2016 в результате проверки установлен факт безучетного потребления энергии (мощности) (просрочен межповерочный интервал измерительных трасформаторов тока), о чем сетевой организацией был составлен Акт N 491/16 в отношении потребителя ИП Амирханян А.А.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные документы, суд пришел к верному выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 491/16 соответствует требованиям Основных положений N 442 и является надлежащим доказательствам факта безучетного потребления электроэнергии. Акт содержит сведения о потребителе, о приборе учета на момент составления акта.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (ч. 1 ст. 64, ст.ст. 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Судом установлено, что потребителем осуществлялось безучетное потребление электрической энергии в связи с просрочкой межповерочного интервала измерительных трасформаторов тока, что было установлено и зафиксировано в акте N 491/16.

Акты о неучтенном потреблении электроэнергии свидетельствуют о безучетном потреблении электроэнергии и являются основанием для определения количества переданной электроэнергии расчетным путем.

В соответствии с п.1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов, своевременное и качественное проведение технического обслуживания электрооборудования; учет, рациональное расходование электрической энергии. Потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета, установленным требованиям (п.2.11.17 Правил).

Из вышеизложенного следует, что недопустимо использование прибора учета либо измерительного комплекса, в случае если прибор учета установлен (подключен) через измерительный трансформатор, не прошедший в установленные сроки государственную поверку, поэтому по истечении срока поверки прибора учета его показания о количестве потребляемой электроэнергии не могут считаться достоверными, что фактически означает отсутствие прибора учета. При этом, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Соответственно, потребителем в спорный период использовался не поверенный измерительный комплекс.

Суд не принимает во внимание доводы ответчика о том, что при проведении предыдущей проверки 20.05.2011 система учета потребителя Амирханяна А.А. была признана сетевой организацией пригодной, при наличии трансформаторов тока с истекшим сроком межповерочного интервала.

При этом, ПАО "Волгоградэнрегосбыт" указывает на то, что датой поверки трансформаторов тока должен считаться 4 квартал 2011 года.

Однако, при проведении проверки 20.05.2011 система учета обоснованно была признана сетевой организацией пригодной, в связи с тем, что срок, установленный для поверки трансформаторов тока на момент проведения проверки 20.05.2011 (2 квартал 2011 года) еще не вышел.

Доводы ответчика, о том, что в акте безучетного потребления электроэнергии отсутствует подпись потребителя, уведомление принято под роспись, что не может служить подтверждением получения потребителем данного уведомления, а также то, что МУПП "ВМЭС" не обеспечило явку незаинтересованных лиц, судом не принимаются как противоречащие материалам дела.

07.11.2016 ИП Амирханян А.А. под роспись было получено уведомление от 07.11.2016 о проведении 16.11.2017 плановой проверки приборов учета потребителя.

16.11.2016 на основании п. 167 Основных положений, сотрудниками МУПП "ВМЭС" в присутствии Потребителя Амирханян А.А. была проведена плановая проверка состояний измерительных комплексов электроэнергии потребителя, расположенных по адресу: г. Волгоград, пр-т Жукова, 101, в результате которых установлены факты безучетного потребления электрической энергии, выразившиеся в истечении межповерочного интервала трансформаторов тока.

Кроме того, в акте проверки состояния измерительного комплекса N Тд 143/11.16 от 16.11.2016 на основании которого составляется акт безучетного потребления, потребитель расписался без возражений к его составлению и содержанию, а также относительно выявленного факта истечения срока межповерочного интервала трансформаторов тока.

Доказательств того, что приборы учета потребителя находились в свободном доступе и не требовали обеспечения к ним доступа со стороны потребителя, суду не представлено.

В силу пункта 193 Основных положений N 442 отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В акте безучетного потребления содержаться все идентифицирующие данные о незаинтересованных лицах, расписавшихся в данном акте.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что объем безучетного потребления ИП Амирханян А.А. по акту N 491/16 от 16.11.2016 в объеме 214 058 кВтч. на сумму 761 440,48 руб. подлежит взысканию с ПАО "Волгоградэнергосбыт".

Кроме того, как установлено судом и следует из материалов дела, 10.11.2016 составлен акт N 483/16 в отношении потребителя ГУ Волгоградское региональное отделение Фонда социального страхования РФ объем безучетного потребления составил 932 058 кВтч на сумму 3 315 487,82 руб. Из данного акта следует, что ответчиком допущено безучётное потребление электрической энергии, которое выразилось во вмешательстве в работу прибора учёта посредством истечения межповерочного интервала трансформаторов тока.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 483/16 соответствует требованиям Основных положений N 442 и является надлежащим доказательствам факта безучетного потребления учреждением электроэнергии. Акт содержит сведения о потребителе, о приборе учета на момент составления акта.

Пунктом 1 ст. 13 Закон N 102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Результатом поверки является подтверждение пригодности средств измерений к применению или признание средств измерений непригодным к применению (пункт 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125, Порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке (утверждённый приказом министерства промышленности и торговли РФ от 02.07.2015 N 1815).

Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция средства измерений должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации средства измерений не позволяют нанести знак поверки непосредственно на средство измерений, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр) (пункт 4 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Поверка средств измерений выполняется в целях подтверждения их соответствия установленным метрологическим требованиям (п. 1 Порядка проведения поверки средств измерений, требований к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 02.07.2015 года N 1815).

В силу пунктов 2.11.9, 2.11.10. 2.11.16. 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 года N 6 (далее - ПТЭЭП) поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами.

Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационноизмерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается. Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Согласно п. 155 Основных положений собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов. Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Таким образом, по истечении срока поверки средств измерений их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса).

МУПП "ВМЭС" уведомило потребителя письмом N ВМСЭС/9812-16 от 27.10.2016 о проведении плановой проверки и просило направить полномочного представителя. Письмо получено потребителем, что подтверждается отметкой о вручении.

Как следует из акта N 483/17 от 10.11.2016 при его составлении присутствовал главный специалист отдела хозяйственного обеспечения Приймак Г.Н. который обеспечил допуск проверяющих МУПП "ВМЭС" к электроустановкам ГУ Волгоградское региональное отделение Фонда социального страхования РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что трансформаторы тока, согласно свидетельства о поверке являются пригодными, не может быть принят во внимание, так как трансформаторы тока были переданы на поверку потребителем в одностороннем порядке, без участия сетевой организации и по прошествии значительного времени. В связи с чем, указанные свидетельства нельзя считать допустимыми доказательствами.

Последующее признание измерительного комплекса пригодным в целях коммерческого учета не имеет значения для квалификации потребления электрической энергии в период, когда срок поверки истек, как безучетного, т.к. с момента истечения срока поверки и до признания прибора учета пригодным в целях коммерческого учета потребление осуществлялось без надлежащего учета.

Потребители энергии обязаны предпринимать меры по обеспечению эксплуатации установленного прибора учета.

Непринятие таких мер потребителями привели в данном случае к неполному учету (недоучету) потребленной ими электрической энергии.

В нарушение вышеуказанных норм потребители не обеспечили достоверный учет электрической энергии, надлежащее техническое состояние эксплуатируемых приборов и оборудования, не поставили гарантирующего поставщика в известность о нарушениях учета электрической энергии, при том, что обязанность по ведению и обеспечению сохранности учетной документации лежит на потребителе.

Аналогичная позиция о недопустимости использования приборов учёта (трансформаторов напряжения) по истечении срока межповерочного интервала содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2016 N 306ЭС16-5392.

08.11.2016 составлен акт N 474/16 в отношении потребителя ГКОУ Волгоградская школа-интернат N 3, согласно которого просрочен межповерочный интервал расчетного прибора учета и измерительных трансформаторов тока.

Первоначально объем безучетного потребления за период с 03.02.2016 по 08.11.2016 в акте безучетного потребления был рассчитан по мощности указанной в договоре 69,2 квт*ч и составлял 357 495 кВт*ч.

В соответствии с приложением N 3 к договору энергоснабжения N 5010220/16 от 08.02.2016 г. потребитель имеет три прибора учета 009081060000886 9 (учебный корпус), 00423598 (специальный корпус), 0746780662201573 9 (столовая).

В приложении N 3 к договору, определена максимальная мощность энергопринимающих всех устройств 69,2 квт*ч.

Однако, в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 09.07.2009 г. мощность определена для каждого прибора учета и составляет 22,3 квт*ч.

Акт безучетного потребления электроэнергии N 474/16 от 08.11.2016 был составлен на здание столовой.

Впоследующем расчет объема безучетного потребления электроэнергии был скорректирован МУПП "ВМЭС" и составил 102913 квт*ч на сумму 532 134,78 руб. с учетом договорной мощности 22,3 квт.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы об отсутствии сведений, подтверждающих полномочия подписи Николаева Н.И.

МУПП "ВМЭС" уведомило ответчика письмом N ВМСЭС/9866-16 от 28.10.2016 о проведении проверки о неучтенном потреблении электроэнергии и просило направить полномочного представителя. Письмо получено заместителем директора по УВР.

Как следует из акта N 474/16 от 08.11.2016 при его составлении присутствовал инженер по ВТ - Николаев Н.И, который обеспечил допуск проверяющих МУПП "ВМЭС" к электроустановкам ГКОУ "Волгоградская школа-интернат N3".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что объем безучетного потребления ГКОУ "Волгоградская школа-интернат N 3" по акту N 474/16 от 08.11.2016 в объеме 102 913 кВтч. на сумму 532134,78 руб. подлежит взысканию с ПАО "Волгоградэнергосбыт".

С учетом изложенного, объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в ноябре 2016 г. составляет 105 014 388 МВт*ч на сумму 304 989 211,99 руб.

Согласно материалам дела ПАО "Волгоградэнергосбыт" оплатило МУПП "ВМЭС" 117 292 162,85 руб. стоимости оказанных услуг за ноябрь 2016 г.

Таким образом, на момент рассмотрения иска, задолженность ПАО "Волгоградэнергосбыт" перед МУПП "ВМЭС" за спорный период составляет 187 697 049,13 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно расчету суда неустойка за расчетный период ноябрь 2016 года исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ действовашей на дату вынесения решения составляет 41 333 055,96 руб. (187 697 049,14*347*8,25%/130).

Проверив представленный ПАО "Волгоградэнергосбыт" расчет законной неустойки, суд апелляционной инстанции считает его обоснованным, арифметически верным.

Согласно п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Рассмотрев данное требование, судебная коллегия признает его заявленным правомерно. С ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка, начиная с 05.12.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 187 697 049,13 руб.

Как установлено судом, ПАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Основными положениями является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

01.11.2013 между ОАО "Волгограэнергосбыт" (продавец) и МУПП "ВМЭС" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь N 466, по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу покупателю электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя, приобретаемой продавцом на оптовом и розничном рынках, в фактическом объеме, а покупатель - принимать и оплачивать энергию (пункт 2.1 договора в редакции протокола согласования разногласий).

Договор действует в редакции протоколов разногласий, согласования разногласий, урегулирования разногласий.

По условиям сделки покупатель обязан передавать продавцу до 10 числа, следующего за расчетным периодом, информацию об объеме потребления, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления, объеме энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации потерь (пункт 3.2.2 договора).

Оплата за фактические потери производится в следующем порядке: 30% стоимости договорного объема потерь - до 10 числа данного текущего периода, 40% - до 25 числа данного текущего периода, окончательный расчет - до 18 числа следующего расчетного периода (пункт 4.6 договора).

Расчетный период - календарный месяц (пункт 1.8 договора).

В ноябре 2016 г. ПАО "Волгоградэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям МУПП "ВМЭС", в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт".

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями N 442 предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений указано, что в целях осуществления действий, указанных в пункт 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений).

Потери за ноябрь 2016 г. составили 49 187 387 Вт*ч.

Стоимость фактических потерь электрической энергии за ноябрь 2016 г. с учетом произведенной МУПП "ВМЭС" оплатой в размере 116 926 869,98 руб, составляет 11 911 230,69 руб.

В связи с нарушением сроков оплаты стоимости потерь электрической энергии, ПАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованно заявлено требование о взыскании с ответчика пени. С учетом частичного удовлетворения основного долга, заявленные требования о взыскании пени подлежат частичному удовлетворению на сумму 2 258 552,59 руб.

Также, в связи с непогашением основного долга по встречному иску, подлежат удовлетворению пени предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35- ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная, начиная с 13.10.2017 г. до момента полного погашения задолженности на сумму 11 911 230,69 руб.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" в апелляционной жалобе, указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в зачете удовлетворенных требований.

Из положений норм ст.ст. 407, 410 ГК РФ следует, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как указано в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае, зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 132 АПК РФ предусмотрено, что встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

В решении суд, обосновывая невозможность проведения зачета, ссылается на п. 4 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в частности, что проведение зачета взаимных требований (ст. 170 АПК РФ) приведет к нарушению прав кредиторов банкрота по текущим обязательствам, нарушит очередность и пропорциональность их удовлетворения.

В соответствии с абз. 6 ст. 411 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом или договором.

Особенностью правового регулирования зачета при несостоятельности (банкротстве) является направленность на охрану интересов третьих лиц, которая выражается в создании условий, не позволяющих уменьшить конкурсную массу, а также ограничивает возможное недобросовестное удовлетворение интересов отдельных кредиторов перед иными кредиторами.

Зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 года N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

В соответствии с ч. 1 ст. 142 Закона о несостоятельности (банкротстве) конкурсный управляющий или лица, имеющие в соответствии со статьями 113 и 125 Закона право на исполнение обязательств должника, производят расчеты с кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов.

В силу положений ч. 8 ст. 142 Закона о несостоятельности (банкротстве) зачет требования, а также погашение требования предоставлением отступного допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, производится в порядке очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

Согласно абз. 3 п. 8 ст. 142 Закона о банкротстве зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Как установлено судом, на момент принятия решения у МУПП "ВМЭС" имелись неисполненные обязательства перед ПАО "МРСК" за аналогичный период.

Таким образом, зачет встречного однородного требования может быть осуществлен только по заявлению конкурсного управляющего и при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований остальных кредиторов, что в данном случае корреспондирует с абзацем вторым пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии основания для проведения зачета.

С учетом произведенного судом апелляционной инстанции перерасчета задолженности и пени, решение суда подлежит изменению.

Согласно п. 2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из положений ч. 1 ст. 110 АПК РФ, согласно которой, судебные расходы, в случае если иск удовлетворен частично, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального и встречного исков суд относит на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2017 года по делу N А12-5253/2017 изменить. Резолютивную часть изложить в следующей редакции.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) в пользу Муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620) задолженность в размере 187 697 049,13 руб., пени за период с 22.12.2016 по 04.12.2017 в размере 41 333 055,96 руб., а также пени, предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации начиная с 05.12.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 187 697 049,13 руб.

В удовлетворении первоначальных исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение первоначального искового заявления в размере 198 643 руб.

Взыскать с Муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение первоначального искового заявления в размере 1 357 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в пользу Публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" задолженность в размере 11 911 230,69 руб., пени в за период с 26.12.2016 по 12.10.2017 размере 2 258 552,59 руб., а также пени, предусмотренной ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности, в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации начиная с 13.10.2017 до момента полного погашения задолженности на сумму 11 911 230,69 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с Муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение встречного искового заявления в размере 89 272 руб.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение встречного искового заявления в размере 25 179 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина