Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 11АП-7317/18

г. Самара

22 июня 2018 г.

Дело N А55-386/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,

с участием:

от Управления ФАС по Самарской области - Таран И.И., доверенность от 10.01.2018 г.,

от МП городского округа Самара "Пассажиравтотранс" - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" - не явился, извещен,

от Управления организации торгов Администрации г.о. Самара - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 апреля 2018 года по делу N А55-386/2018 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению Муниципального предприятия городского округа Самара "Пассажиравтотранс",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

с участием в деле в качестве третьих лиц ООО "Ресурс", Управления организации торгов Администрации городского округа Самара,

о признании незаконными и отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие городского округа Самара "Пассажиравтотранс" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением с учетом устного уточнения заявленных требований о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 28.12.2017 по жалобе N 1665-13371-17/4.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 апреля 2018 года заявленные требования удовлетворены частично.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить в части признания предписания от 26.12.2017 г. незаконным и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель подателя жалобы её доводы поддержала, просила апелляционную жалобу удовлетворить.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 14.11.2017 г. Управлением организации торгов Администрации г.о. Самара было объявлено о начале подачи заявок на участие в электронном аукционе на закупку дизельного топлива для заказчика МП "Пассажиравтотранс". Начальная максимальная цена контракта составляла 39 559 500,00 рублей (извещение N 0142300048517001408).

05.12.2017 г. состоялось рассмотрение первых частей заявок.

Дата проведения электронного аукциона 08.12.2017.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 12.12.2017 N 0142300048517001408-3 победителем электронного аукциона признано ООО "Ресурс" (ИНН 1619006994) с порядковым номером заявки 2, предложившее цену контракта 35 603 550 руб.

20.12.2017 г. ООО "Ресурс" направило в адрес Заказчика протокол разногласий с намерением исключить условие об обязательном снижении цены контракта в пункте 8.8 Проекта Контракта.

21.12.2017 г. Заказчиком направлен отказ в согласовании протокола разногласий.

В связи с этим от победителя аукциона поступила жалоба в Самарское УФАС России на действия заказчика при проведении электронного аукциона.

Рассмотрев в порядке, установленном ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, жалобу ООО "Ресурс" на действия заказчика при проведении аукциона на поставку дизельного топлива, комиссия Самарского УФАС России приняла решение от 26.12.2017 (исх. от 28.12.2017 N 15314/4 от 26.12.2217), которым признала жалобу ООО "Ресурс" обоснованной; признала в действиях заказчика (МП "Пассажиравтотранс") нарушение части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе. Также Управление решило выдать Заказчику, Оператору электронной торговой площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

На основании указанного решения Управление выдало оспариваемое предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок N 1665-13371-17/4, согласно которому предписало заказчику направить проект контракта победителю закупки, исключив из пункта 8.8 Проекта контракта условие об обязательности снижения цены, с учетом решения комиссии Самарского УФАС России от 26.12.2217 N 1665-13371-17/4, а оператору электронной торговой площадки обеспечить техническую возможность исполнения пункта 1 настоящего предписания с обязанием заказчика известить о выполнении предписания.

Не согласившись с данными решением и предписанием, заявитель в пределах срока, предусмотренного ст. 198 АПК РФ обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований предприятие ссылается на то, что жалоба ООО "Ресурс" не подлежала рассмотрению в УФАС, а подлежала рассмотрению в суде, поскольку жалоба на положения документации об аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок. Также заявитель указывает на то, что на стадии заключения контракта не допускается внесение изменения в проект контракта, направляемый победителю. Управление не учитывает, что спорное условие контракта в части установления условия обязательного снижения цены не противоречит положениям ст. 34 и 95 Закона о контрактной системе.

Управление полагает, что в действиях заказчика (МП "Пассажиравтотранс") имеется нарушение части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, Управление вправе было выдать спорное предписание, поскольку контракт еще не был заключен, жалоба ООО "Ресурс" подлежала рассмотрению по существу, оснований для её оставления без рассмотрения не было.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Доводы заявителя относительно неправомерности рассмотрения жалобы ООО "Ресурс" суд первой инстанции правомерно отклонил по следующим основаниям.

Действительно, согласно ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации об аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, по истечении указанного срока обжалование осуществляется только в судебном порядке. При этом жалоба ООО "Ресурс" была подана после окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, уже после рассмотрения его заявки и признания данного общества победителем аукциона.

Однако заявителем не учтено, что согласно части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе в случае, если обжалуемые действия (бездействие) заказчика совершены при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта.

Жалоба ООО "Ресурс" сводится не к жалобе на положения аукционной документации, а к доводу о нарушении заказчиком прав общества при заключении контракта, о чем свидетельствует текст жалобы. ООО "Ресурс" указывало в жалобе на то, что направило протокол разногласий от 20.12.2017 ввиду нарушения и не соответствия условия обязательного снижения цены п. 8.8 контракта, цене, предложенной его победителем аукциона с указанием на то, что в извещении о проведении аукциона и документации о таком аукционе данные условия отсутствуют.

При таких обстоятельствах жалоба подлежала рассмотрению по существу.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.30. Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, жалоба принята и рассмотрена антимонопольным органом в соответствии с положениями статьи 105 Закона о контрактной системе и Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Управление в силу закона имело полномочия на проведение внеплановой проверки, в том числе направленной на проверку соблюдения заказчиком требований закона и на предмет соответствия аукционной документации требованиям закона.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с подпунктом а пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Согласно части 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе определено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Согласно ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация:

1) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, ответственное должностное лицо заказчика, специализированной организации;

2) краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

3) идентификационный код закупки;

4) ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) используемый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

6) срок, место и порядок подачи заявок участников закупки;

7) размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом);

8) размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются:

1) адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

2) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с частью 2 статьи 67 настоящего Федерального закона;

3) дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 настоящего Федерального закона. В случае, если дата проведения такого аукциона приходится на нерабочий день, день проведения такого аукциона переносится на следующий за ним рабочий день;

4) размер обеспечения заявок на участие в таком аукционе;

5) преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона;

6) требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона;

7) условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В извещении о проведении рассматриваемого аукциона указаны данные сведения, при этом указана и начальная (максимальная) цена контракта в размере 39559500 руб., сведений об обязательном снижении цены контракта в извещении указано не было.

Пунктом 2.3 Проекта Контракта установлено: "Цена настоящего Контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения настоящего Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 8.8. настоящего Контракта".

При этом в контракте имеется пункт 8.8 Проекта контракта: "Изменение условий настоящего Контракта при его исполнении допускается по соглашению Сторон в следующих случаях:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

Условия обязательного снижения цены: стороны настоящего контракта согласились снизить цену контракта (без изменения предусмотренных контрактом количества товара) в случае, если цена тонны топлива, указанная в п. 2.1. контракта превышала среднюю цену тонны топлива (Цср), рассчитанную по приведённой ниже формуле более чем на 300 (триста рублей).

Цср - средняя стоимость тонны дизельного топлива по данным Санкт-Петербургской товарно-сырьевой биржи http://spimex.сот/за весь период поставки по контракту, рассчитывается по формуле:

Цср = (X1Х2+...+Xn)/n

Где:

X1,X2+...+Xn - стоимость тонны дизельного топлива (аналогичного виду, поставляемого по контракту) согласно значению регионального индекса "Самара" по данным Санкт-Петербургской товарно-сырьевой биржи http://spimex.com/ с первого дня "1" по последний день "n" торгов) проводимых в период поставки по настоящему контракту.

n - Количество торговых дней, в которые определялись значения регионального индекса "Самара" в период поставки по контракту.

Указанные данные с целью определения возможности снижения цены контракта Поставщик обязан получить самостоятельно, в соответствии с Правилами использования биржевой информации ЗАО "СПбМТСБ" и предоставить их Покупателю в течении 5 рабочих дней с момента завершения поставок по контракту.

Величина снижения цены контракта (Цсниж): рассчитывается по формуле Цконтр - Km * Цср+300) Где:

Цконтр - цена контракта, указанная в п. 2.1. контракта

Km - Количество тонн поставленного топлива в период действия контракта

Цср - рассчитанная по формуле, приведенной выше средняя стоимость тонны дизельного топлива по данным Санкт-Петербургской товарно-сырьевой биржи http://spimex.com/ за весь период поставки по контракту.

Порядок взаиморасчетов при снижении цены контракта: в течении 10 рабочих дней с момента завершения поставок по контракту, Поставщик обязан предоставить Заказчику на согласование величину снижения стоимости контракта, или мотивированный отказ от снижения цены контракта.

В случае не предоставления Поставщиком на согласование величину снижения стоимости контракта, и (или) информации по региональному индексу "Самара", полученного в соответствии с Правилами использования биржевой информации ЗАО "СПбМТСБ", Цср принимается равной минимальной цене за тонну по данным Санкт-Петербургской товарно-сырьевой биржи http://spimex.com/ за весь период поставки по контракту.

Разница между ценой контракта (Цконтр) и величиной снижения (Цсниж) подлежит выплате Поставщиком Заказчику в течении 20 рабочих дней с момента завершения поставок по контракту.

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара".

Таким образом, в проекте контракта заказчик наряду с указанием того, что цена контракта является твердой и цитированием в п. 8.8 проекта контракта положений ст. 95 Закона о контрактной системе, предусматривающего возможность изменения условий контракта при его исполнении по соглашению сторон в следующих случаях при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта, одновременно содержит установленное как уже согласованное и обязательное условие о снижении цены контракта: "стороны настоящего контракта согласились снизить цену контракта (без изменения предусмотренных контрактом количества товара) в случае, если цена тонны топлива, указанная в п. 2.1. контракта превышала среднюю цену тонны топлива (Цср), рассчитанную по приведённой ниже формуле более чем на 300 (триста рублей) _.".

Между тем, согласно буквальному содержанию и толкованию положений ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, прямо предусмотренных данной статьей закона. При этом из текста п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе следует, что соглашение об изменении существенных условий контракта, допускаемое законом, может быть достигнуто сторонами контракта на стадии его исполнения, то есть уже после его заключения.

В извещении о проведении аукциона не было указано на наличие обязательного условия о снижении цены контракта.

Заказчик, включив в пункт 8.8 проекта Контракта условия об обязательном снижении цены в отсутствие согласия на это другой стороны контракта, нарушил часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, согласно которой цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. Законом о контрактной системе определен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении. При этом внесение таких изменений допускается только по соглашению сторон.

Таким образом, установленные в проекте контракта положения, фактически обязывающие сторону по контракту изменять существенные условия контракта при его исполнении противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 106 данного закона по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В силу положений пункта 3.36 Регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, антимонопольный орган выдает предписание об устранении допущенных нарушений в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом антимонопольный орган вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В рассматриваемом случае, выявленное нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение Управления в части выводов о признании жалобы ООО "Ресурс" и нарушения заказчиком часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также о необходимости выдачи обязательного предписания об устранении допущенных нарушений является обоснованным и соответствующим закону.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно посчитал не соответствующим закону выданное Управлением предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 26.12.2017 по жалобе N 1665-13371-17/4 (исх. от 28.12.2017 N 15315/4) по следующим основаниям.

В силу положений части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке (к числу которых часть 4 статьи 64 Закона о контрактной системе относит проект контракта), заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении контракта изменение его условий не допускается (часть 2 статьи 34 Закон о контрактной системе).

Согласно требованиям части 6 статьи 63 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении электронного аукциона не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 6 статьи 65 Закона о контрактной системе также установлено, что принятие заказчиком по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений решения о внесении изменений в документацию об электронном аукционе допускает не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Из положений статьи 70 Закона о контрактной системе следует, что контракт, заключаемый с победителем аукциона, составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Проект контракта является составной частью аукционной документации.

Поскольку на момент рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Ресурс" на действия заказчика по спорному аукциону, заявки уже были рассмотрены и определен победитель, Управление не вправе было выдать предписание о необходимости внесения заказчиком изменений в проект контракта на стадии его заключения, так как указанное действие противоречит Закону о контрактной системе.

Данный вывод суда подтверждается правовой позицией изложенной в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.09.2016 N Ф03-3967/2016 по делу N А59-5226/2015, Определением Верховного Суда РФ от 20.12.2016 N 303-КГ16-17479 отказано в передаче дела N А59-5226/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Требования к содержанию предписания установлены пунктом 3.40 Регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14. Перечень возможных действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, содержится в пункте 3.41 Регламента, к их числу относятся:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В рассматриваемом случае выявленное нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе касалось существенного условия договора, связано с ценой контракта и ценой товара, подлежащего поставке, наличие или отсутствие в п. 8.8. проекта контракта спорного условия об обязательном снижении цены контракта, могло существенно повлиять на ценовые предложения и количество участников аукциона, следовательно, могло повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Нарушение было установлено Управлением после рассмотрения заявок участников аукциона и определения его победителя, но до заключения контракта по итогам аукциона, следовательно, при таких обстоятельствах, адекватной мерой, направленной на устранение выявленного нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, могло стать предписание, обязывающее заказчика и организатора торгов совершить действия по аннулированию торгов, проведенных с нарушением, в том числе отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), внесение изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, Управление не должно было в рассматриваемой ситуации выдавать предписание, обязывающее заказчика направить проект контракта победителю закупки, исключив из пункта 8.8. проекта контракта условие об обязательности снижения цены.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое предписание антимонопольного органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 26.12.2017 по жалобе N 1665-13371-17/4 (исх. от 28.12.2017 N 15315/4), не соответствуют Закону о контрактной системе, при этом нарушило права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, требования заявителя судом первой инстанции были обоснованно удовлетворены частично.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 16 апреля 2018 года по делу N А55-386/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

П.В. Бажан Е.М. Рогалева