Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 21АП-1136/18

22 июня 2018 г.

Дело N А83-647/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Градовой О.Г.,

судей Голика В.С.,

Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем Стефаненко Ю.В.,

при участии:

представителя общества с ограниченной ответственностью "ФОДИ" - Карась О.С.;

иные лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФОДИ" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 12 апреля 2018 года по делу N А83-647/2018 (судья Чумаченко С.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФОДИ" (295000, г. Симферополь, ул. Генерала Васильева, д. 29)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, г. Симферополь, ул. А. Невского, д.1);

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Крым "Симферопольский клинический родильный дом N 2" (295034, г. Симферополь, ул. Богдана Хмельницкого, д.16);

общество с ограниченной ответственностью "Айбимед" (197375, г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Новикова, дом 28, корп. 2, лит. А,)

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ФОДИ" (ОГРН л.д. 106-115 т.1, далее ООО "ФОДИ" или заявитель) предъявлены требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю ОГРН 1149102010606 - л.д. 116-121 т.1, далее Крымский УФАС России) N 06-5173 от 09.01.2018 о признании необоснованной жалобы на конкурсную документацию (л.д. 10-17 т.1, 134-138 т.2, 2- т.3).

Заявление обосновано тем, что конкурсная документация содержала необоснованные требования по сроку годности закупаемого лекарственного препарата, что привело к ограничению круга участников аукциона.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано по тем основаниям, что установленные конкурсной документацией требования об остаточном сроке годности закупаемого лекарственного средства (не менее 12 месяцев на день поставки) обоснованы потребностью этого лекарственного средства на 12 месяцев наступающего после закупки года, такое лекарственное средство производится двумя производителями со сроком годности в три года; в последующем заказчик заключил и исполнил государственный контракт на поставку этого лекарственного средства с единственным поставщиком; закон о защите конкуренции не применим к возникшим правоотношениям (л.д. 43-55 т.3).

ООО "ФОДИ" подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением и при неправильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что жалобу в Крымский УФАС подал в порядке закона о защите конкуренции; конкурсной документацией необоснованно установлен срок годности подлежащего поставке товара в 12 месяцев; только австрийский производитель предлагает лекарственный препарат со сроком годности 2 года; на изготовляемый российским производителем препарат цена не установлена, а потому его товар не мог быть предметом закупки (л.д. 78-84 т.3).

Отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснил, что необоснованные требования к предмету закупки привели к тому, что только одна заявка была допущена к аукциону, что свидетельствует об ограничении конкуренции; несмотря на обжалование решения Крымского УФАС России в судебном порядке, заказчик заключил государственный контракт с единственным поставщиком ООО "Айбимед" и исполнил его, что в настоящее время исключает возможность участия заявителя в аукционе.

Представители иных участников в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания извещены определением от 28.05.2018, копии которого получили 30.05.2018 и 07.06.2018, это подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 74- т.3).

29.05.2018 информация о судебном заседании размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 77 т.3).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся лиц.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) суд апелляционной инстанции исследовал доказательства в совокупности и установил следующие доказательства.

09.01.2018 в присутствии представителей заказчика и подателя жалобы на заседании Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России по делу N 06/5173-17 (л.д.37-120 т.2) рассмотрена жалоба ООО "ФОДИ", по итогам этого рассмотрения принято решение о необоснованности жалобы, так как действия заказчика по установлению в конкурсной документации требований по остаточному сроку годности лекарственного препарата "не менее 12 месяцев" не противоречит закону о контрактной системе (л.д. 74-79 т.1, 114-119 т.2).

Это решение является предметом обжалования по настоящему делу.

Из дела N 06/5173-17 Крымского УФАС России и представленных суду первой инстанции документов о закупке следует:

21.12.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещена информация заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым "Симферопольский клинический родильный дом N 2" (ОГРН 1149102132739, далее ГБУЗ РК "Симферопольский КРД N 2" или заказчик) о проведении электронного аукциона N0375200001517000095 по закупке в период с 01.02.2018 по 31.12.2018 за средства фонда социального медицинского страхования лекарственного препарата "Суксаметония хлорид" 100 упаковок по 20 мг/, 5 мг N 5 для нужд заказчика (л.д. 28-29, 36 т.2, 21 т.1).

По этой закупке дата и время окончания подачи заявок - 09.01.2018 в 10.00, рассмотрения первых частей заявок - 09.01.2018, дата аукциона - 12.01.2018 (л.д. 81-83 т.2).

В конкурсной документации на проведение названного аукциона указано, что поставщик должен гарантировать качество и надежность поставляемого товара, срок действия гарантии (требования к сроку годности) - не менее 12 месяцев с момента поставки (пункт 7 раздела IV), поставка подлежит выполнению партиями, начиная с момента заключения контракта и до 31.12.2018 в течение 5-ти дней со дня подачи заявки (п. 9 раздела II.I) (л.д. 18, 22, 43 т.1).

На запрос ООО "ФОДИ" заказчик 26.12.2017 дал ответ о соответствии закону требований к гарантиям поставщика по сроку годности подлежащего поставке лекарственного препарата - не менее 12 месяцев с момента поставки, так как планирует поставку в наступающем 2018 году, использование лекарственного препарата не обязательно в 2018 году, препарат в заявленной к закупке дозировке имеет срок годности 3 года (л.д. 70-71 т.1).

26.12.2017 ООО "ФОДИ" в Крымский УФАС России подана жалоба о наличии в действиях заказчика признаков ограничения конкуренции, так как требование по остаточному сроку годности подлежащего к поставке лекарственному препарату необоснованно (л.д. 72-73 т.1).

09.01.2018 эта жалоба рассмотрена Крымским УФАС России в порядке закона о контрактной системе закупок и принято названное выше решение.

12.01.2018 в 13.45 состоялся электронный аукцион N 0375200001517000095, протоколом от 17.01.2018 аукционной комиссии заказчика принято решение о соответствии вторых частей заявок только по заявке под N 3 участника ООО "Айбимед" (л.д. 83-84 т.1).

Из пояснений представителя заявителя следует, что ООО "ФОДИ" не принимало участие в аукционе.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.12.2017, далее Закон N 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, эта конкуренция должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг; запрещается совершение заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок любых действий, которые противоречат требованиям этого закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Часть 4 статьи 99 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что контроль при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении (в том числе) заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок в суд или в антимонопольный орган, что предусмотрено пунктом статьи 105 Закона N 44-ФЗ.

Контрольный орган в сфере закупок вправе возвратить жалобу без рассмотрения в установленных законом случаях (несоответствие жалобы требованиям закона, неподписание жалобы, истечение срока обжалования), что предусмотрено пунктом 11 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, и рассмотреть жалобу по сути и принять решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, что установлено частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ.

Также в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017), на применении которого настаивает заявитель, право обжалования действий организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, имеют работники торгов.

Учитывая, что пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ содержит исключение по рассмотрению жалоб - жалобы по Закону N 44-ФЗ, то рассмотрение жалобы ООО "ФОДИ" было возможно только в порядке Закона N 44-ФЗ. Судом первой инстанции правильно не применен Закон N 135-ФЗ.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и объективное описание объекта закупки по функциональным, техническим и качественным характеристикам, при необходимости - эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Обзором отмечено, что в силу статьи 6 Закона N 135-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата "Суксаметония хлорид".

По Государственному реестру лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/ существует два аналога аналогов по лекарственной форме, дозировке и упаковки, производимых различными производителями: Никомед Австрия ГмбХ (Австрия) и ОАО Синтез (Россия), срок годности этих препаратов названных производителей 3 года.

Таким образом, поскольку определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика, заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

С учетом изложенного, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что описание объекта закупки является объективным, сформировано исходя из реальных нужд заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов. Каких-либо доказательств обратного заявитель не привел.

Материалами дела не подтвержден факт ограничения количества участников закупки включением в документацию спорных требований к характеристикам приобретаемого товара, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для цели признания действий заказчика противоречащими пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального и процессуального права, при правильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела; иных оснований для его отмены не установлено.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 12 апреля 2018 года по делу N А83-647/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФОДИ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

В.С. Голик И.А. Малышева