Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 09АП-22683/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2018 г. N 09АП-22683/18

город Москва

23 июня 2018 г.

дело N А40-177996/17

Резолютивная часть постановления оглашена 19.06.2018.

Полный текст постановления изготовлен 22.06.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Колос", ООО "Продснаб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018

по делу N А40-177996/17, принятое судьей Ласкиной С.О.

по иску 1. ООО "Колос" (ОГРН 1145262004634), 2. ООО "Продснаб" (ОГРН 1147746573017)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ОГРН 1047796269663)

о признании незаконным решения; об отмене постановления;

при участии:

от заявителей - 1. Дерябин С.Ю. по доверенности от 02.04.2018; 2. Дерябин С.Ю. по доверенности от 14.06.2018;

от заинтересованного лица - Бородина Д.А. по доверенности от 06.12.2017, Алешин К.Н. по доверенности от 13.02.2018;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 в удовлетворении заявленных ООО "ПродСнаб" и ООО "Колос" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по делу N 1-11-176/00-30-16 и в удовлетворении требований ООО "Колос" о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1626/00-30-17, отказано; в части требования ООО "Колос" о прекращении производства по делу об административном правонарушении производство по делу N А40-177996/17-144-1648, производство прекращено.

Общества, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционных жалобах.

Представители обществ и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела N 1-11-176/00-30-16 явилось обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства ООО "Колос" и ООО "ПродСнаб".

Согласно информации, полученной на запрос антимонопольным органом (исх. ФАС России N МО/88728/16 от 21.12.2016) от ЭТП "РТС-Тендер" установлено, что ООО "Колос" и ООО "ПродСнаб" при участии в аукционах N 0373100056014000539, 0373100056014000541, 0373100056015000066 использован аналогичный IP-адрес N 77.72.142.193.

На основании полученных сведений приказом антимонопольным органом от 23.11.2016 N 1653/16 возбуждено дело по признакам нарушения ООО "Колос" и ООО "ПродСнаб" п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела, в соответствии с п. 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведен анализ состояния конкуренции при проведении аукционов на поставку продуктов пищевых и продукции сельского хозяйства.

Рассмотрев документы и информацию, имеющиеся в материалах дела, Комиссия Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации пришла к заключению, что ООО "Колос" и ООО "ПродСнаб" в период не позднее октября 2014 до 15.04.2015 заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на аукционах на поставку продуктов пищевых и продукции сельского хозяйства для нужд ФКУ "ЦОУМТС МВД России", что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Общества не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции счел доказанным факт заключения и реализации обществами картельного соглашения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правомерными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Таким образом, нормы Федерального закона N 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08).

Пунктом 18 ст. 4 Закона соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При этом возможное неучастие одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения.

Из материалов дела следует и установлено антимонопольным органом, что на аукционах реализовывалась единая стратегия поведения участников Соглашения, в соответствии с которой ООО "ПродСнаб", будучи допущенным к аукционам, не подавало ценовых предложений, в то время как ООО "Колос" представлены ценовые предложения. При этом, начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) снизилась на аукционе N 0373100056014000539 на 1,5 %, на аукционе N 0373100056014000541 на 1 %, на аукционе N 0373100056015000066 на 0,5 %. Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила: 63.620.069, 30 руб. Государственные контракты заключены с ООО "Колос" на общую сумму - 63.004.676, 61 руб. Информация по снижению начальной (максимальной) цены контракта приведена в таблице N 4 решения.

Кроме того, участие в Соглашение подтверждается использованием заявителями одного IP адреса.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, сто действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "Колос" и ООО "ПродСнаб" использовали один IP-адрес для подачи заявок на аукционы, ООО "Колос" использовало данный IP-адрес для входа в личный кабинет, для подачи ценового предложения и заключения государственного контракта по итогом аукционов.

В силу того, что организации совершали юридически значимые действия на торгах, используя один IP-адрес, сделан вывод об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры.

Согласно подп. 1, 2 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества, в том числе без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия.

На основании вышеизложенного, право делегирования полномочий единоличного исполнительного органа общества осуществляется путем выдачи соответствующей доверенности, либо издания приказа. При этом приказ - внутренний акт организации, который распространяется только на отношения, возникающие внутри такой организации, в связи с чем то или иное лицо, не являющееся сотрудником общества, не может быть назначено временно исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа такого общества приказом такого общества.

Таким образом, два хозяйствующих субъекта не могут считаться входящими в одну группу лиц на основании внутренних документов и приказов о назначении генерального директора одного из таких хозяйствующих субъектов временно исполняющим обязанности генерального директора другого из указанных хозяйствующих субъектов, в случае, если указанный генеральный директор не является сотрудником хозяйствующего субъекта, временно исполняющим обязанности генерального директора которого он назначается.

По настоящему делу антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания участвующих в деле хозяйствующих субъектов - ООО "Колос" и ООО "Продснаб" нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Данные доказательства исследованы и оценены судом первой инстанции, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителей в экономической сфере; основания для восстановления их прав отсутствуют.

В отношении заявления ООО "Колос" о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 ст. 14.32 названного Кодекса предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Оспариваемым постановлением по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1626/00-30-17 ООО "Колос" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде взыскания административного штрафа в размере 2.643.400 руб.

Основанием для признания ООО "Колос" нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции послужил факт предварительного заключения между ним и ООО "Продснаб" соглашения, выразившегося в создании стратегии поведения для каждого из них при участии в аукционах, с целью поддержания цены на торгах и заключении по итогам торгов государственных контрактов.

Поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, заключившими такое соглашение, получена какая-либо выгода от результатов его заключения.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, судом первой инстанции установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа мотивированное со ссылками на необходимые доказательства с указанием целей каждого общества-участника, установлен интерес каждого общества, а не только участника, выигравшего аукцион.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины в совершении правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ч. 1, ч. 6 ст. 4.5 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к административной ответственности.

Административный штраф назначен в пределах санкции ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих суду снизить размер назначенного штрафа, ООО "Колос" не представлено.

Производство по делу в части требований о прекращении производства по делу об административном правонарушении обоснованно судом первой инстанции прекращено применительно к пп. 1 п. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, поскольку полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрены, а требования п. 3 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях к решению арбитражного суда не применяются.

С учетом изложенного доводы апелляционных жалоб отклоняются, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных в ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 по делу N А40-177996/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина