Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 09АП-23756/18

город Москва

22 июня 2018 г.

Дело N А40-111457/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Савенкова О.В.,

судей Валюшкиной В.В., Алексеевой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2018 года

по делу N А40-111457/16, принятое судьей Чекмаревой Н.А. (64-360)

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962)

о взыскании долга,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Шишков В.Ю. по доверенности от 14.03.2018;

от ответчика: Янченков В.Л. по доверенности от 13.04.2018;

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (далее - ООО "Ньюформ Интернешнл", ответчик) о взыскании задолженности в размере 665256,82 руб. за период с 20.06.2013 по 30.09.2015. и неустойки в размере 38744,90 руб. по договору N 1540-35476 от 20.06.2013.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2016 по делу N А40-111457/16 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 88435,79 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу N А40-111457/16 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.04.2017 по делу N А40-111457/16 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-111457/16 в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из того, что истцом исполнены обязательства по договору N 1540-35476 от 20.06.2013 не надлежащем образом, в связи с чем у ответчика не возникло обязательства по встречному представлению.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска. Заявитель апелляционной жалобы указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика требования апелляционной жалобы не признал. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда.

Как усматривается из материалов дела, 20.06.2013 между Департаментом и ответчиком был заключен договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы N 1540-35476 (далее - договор), по условиям которого Департамент представил Обществу за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации.

Порядок расчетов между контрагентами согласован в ч. 3 Договора.

Так, согласно п. 3.1. Договора размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовом актами города Москвы и составляет 189, 37 руб. в день без налога на добавленную стоимость. Плата по настоящему договору производится Рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчётов, выдаваемых Департаментом. Плата производится за трёхмесячные периоды (п. 3.2). Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Документом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (п. 3.5).

24.08.2014 вступило в силу постановление Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-1111 "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12.12.2012 без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП".

Указанным постановлением Правительство Москвы изменило размер платы по Договору в соответствии с формулой, приведенной в п. 1 Приложения к Постановлению 494-1111, а именно:

Т1 = Т х 7,7, где: Т1 - устанавливаемый размер платы по договору; Т - размер платы, указанный в договоре на день вступления в силу настоящего постановления.

Так, с 27.08.2014 размер платы по договору изменился и составил 1 458, 15 руб. Согласно расчету истца плата по договору в день составляет: в период с 20.06.2013 по 26.08.2014 -189, 37 руб., а период с 27.08.2014 по 30.09.2015 - 1 458, 15 руб. Согласно п. 4.2. договора Общество вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы. После заключения договора Общество обязано производить плату в соответствии с условиями договора. Ссылаясь на то, что ответчик свои обязательства по оплате оказанных услуг надлежащим образом не исполнил, истец обратился в суд о взыскании задолженности в общей сумме 665 256 руб. за период с 20.06.2013 по 30.09.2015.

В рамках дела N А40-97785/13 рассмотрены требования ООО "Ньюформ Интернешнл" к Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы о признании заключенными в редакции протоколов разногласий ООО "НьюформИнтернешнл" долгосрочных договоров на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы (ОНРИ) по рекламным перечням по п. 2 мирового соглашения (71 позиция), утвержденного определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2006 по делу N А40-1032/05-85-10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-97785/13 принят частичный отказ истца от иска, в остальной части исковые требования удовлетворены.

Определением от 13.02.2014 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2013 отменено, принят отказ ООО "Ньюформ Интернешнл" от иска в части требования о признании договоров, среди которых договор N 1540-35476.

Суд признал заключенными в редакции протоколов разногласий ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочные договоры на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы по рекламным перечням по п. 2 мирового соглашения, утвержденного определением от 25.04.2006 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05-85-10.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2006 по делу N А40-1032/05-85-10 утверждено мировое соглашение, заключенное между Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы (правопредшественник Департамента согласно постановлению Правительства Москвы от 21.12.2010 N 1082-ПП) и ООО "Ньюформ Интернешнл", согласно условиям которого (п. 5) Комитет рекламы, информации и оформления города Москвы принял на себя обязательства выдать ООО "Ньюформ Интернешнл" разрешения на право размещения средств наружной рекламы и заключить с ним долгосрочные договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации (СНРИ) по рекламным местам согласно перечню по п. 2 мирового соглашения.

В рамках дела N А40-97785/13 судом установлено, что проекты договоров на размещение рекламных конструкций переданы истцу ответчиком только 20.06.2013 в ходе принудительного исполнения п. 5 мирового соглашения в рамках возбужденного Пресненским районным отделом судебных приставов УФССП России по г. Москве от 30.07.2012 исполнительного производства N 18100/12/15/77 об обязании Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы в течение одного месяца выдать обществу разрешения на право размещения средств наружной рекламы и заключить с обществом долгосрочные договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации (СНРИ) на имуществе г. Москвы по рекламным местам по перечню п. 2 мирового соглашения. Факт получения проектов договоров в количестве 71 шт. подтверждается распиской ООО "Ньюформ Интернешнл".

27.06.2013 ООО "Ньюформ Интернешнл", не согласившись с редакцией проектов договоров, представленных ответчиком, направило последнему протоколы разногласий по существенным и иным условиям договоров, которые получены Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы 28.06.2013. Письмом от 05.07.2013 N 02-40-2518/13 протоколы разногласий ответчиком были отклонены, что послужило основанием для обращения ООО "Ньюформ Интернешнл" с иском в арбитражный суд.

В судебном порядке на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22.04.2014 по делу N А40- 97785/13 между истцом и ответчиком были заключены договоры на установку и эксплуатацию ОНРИ на имуществе города Москвы в количестве 71 штуки. Договоры заключены с использованием унифицированной формы в соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 21 ноября 2006 908-ПП "О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве и регламенте подготовки документов Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы заявителям в режиме "одного окна", но с существенными условиями (дата заключения, срок действия договора, тип и место установки ОНРИ, размер платы) в соответствии с Протоколом разногласий в редакции ответчика.

Согласно п.1.1. договора Департамент предоставляет Рекламораспространителю за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации (ОНРИ) на имуществе города Москвы.

В соответствии с п. 3.4 договора сумма первого платежа оплачивается рекламораспространителем в течение десяти рабочих дней от даты начала действия договора.

Согласно письму от 26.06.2014 N 14/8010 разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции были выданы истцом в принудительном порядке 26.06.2014 в рамках требований Исполнительного производства N 24289/14/99001-ИП.

Согласно пунктам 9 и 10 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

То есть, распространение наружной рекламы допускается не только в силу разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления, но и на основании договора с собственником или иным владельцем недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.

Согласно правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.04.2011 N 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Закона о рекламе, а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 5 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу ч. 5.1 ст. 19 Закона о рекламе заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

В соответствии с п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Положениями п. 5 ст. 448 ГК РФ определено, что лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

Пунктом 3.1 Договора установлено, что размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 189, 37 руб., без НДС.

Согласно п. 3.5. Договора размер платы по договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Моментом пересчета платежей устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов".

В соответствии с п. 2.8. Регламента "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве (постановление от 12.12.2012 N 713-ПП), предоставление государственной услуги по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основании заявления (запроса) с приложением перечня документов, указанных в п. 2.8.1. Регламента, в том числе проекта рекламой конструкции и необходимых заключений о соответствии проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП), Правилам устройства электроустановок, о соответствии проекта электроустановки и электробезопасности конструкции требованиям технических регламентов и т.п.

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации рекламной конструкции, предшествует выдаче соответствующего разрешения.

При этом переоформление технического паспорта Регламентом не предусмотрено.

Согласно ч. 5.8 ст. 19 Закона о рекламе органы местного самоуправления утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности. Схема размещения рекламных конструкций (далее - Схема) является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Аналогичные положения содержатся в пункте 2.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций, утвержденных Постановлением Правительства Москвы N 712-ПП от 12.12.12.

Согласно пункту 2.2 упомянутых Правил, схемы размещения рекламных конструкций и вносимые в них изменения утверждаются Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и согласовываются с уполномоченными органами.

В соответствии с пунктом 1.2 "Регламент внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве, утвержденного приказом от 31.03.2014 N 120 Департамента СМИ и рекламы города Москвы, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в Схему в части исключения либо добавления рекламных мест, а также внесения иных изменений.

Постановлением Правительства Москвы N 494-ПП от 27.08.2014 г. введен запрет (п. 2.2 постановления N 494-ПП) на установку и эксплуатацию объектов ОНРИ размером 2.4x1.8 м.

В силу норм п.1 ст. 417 ГК РФ разрешение N 01540-36902 от 21.05.2014 прекратило действие 27.08.2014.

О безусловных основаниях прекращения обязательства полностью или частично в силу норм статьи 417 ГК РФ в связи с изданием акта, делающего невозможным полностью или частично размещение объекта, указал Президиум ВАС РФ в Постановлении N 2315/13 от 9 июля 2013 по делу N А40-6124/12-119-57 с теми же лицами.

Ссылка истца, что ответчиком не представлено доказательств обращения к истцу об аннулировании действующего разрешения и получении нового разрешения с иными, разрешенными размерами судом первой инстанции отклонена, поскольку оснований для аннулирования прекратившего действие разрешения законом не предусмотрено

На основании п. 2.2.1 Приложения N 2 к Постановлению Правительства Москвы от 12.12.12 N 713-ПП "Административный регламент предоставления государственной услуги "аннулирование разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве", правовыми основаниями предоставления государственной услуги является Закон о рекламе.

Согласно положений ч. 18 ст. 19 Закона о рекламе органом местного самоуправления муниципального района решение об аннулировании разрешения принимается в случаях досрочного аннулирования действующих разрешений по воле сторон, тогда как в рассматриваемом случае спорное разрешение прекратило действие помимо воли сторон.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Поскольку договор аренды относится к двусторонним, консенсуальным, возмездным и взаимным договорам (статьи 606, 611, 614 ГК РФ), следовательно, по договору аренды имеет место встречное исполнение обязательств (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего, Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"), исполнение обязательств арендатором по уплате арендной платы обусловлено исполнением арендодателем своих обязательств по передаче имущества во владение и пользование арендатору (пункт 1 статьи 328 Кодекса).

В силу положений п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При этом нормы гражданского законодательства, регулирующие вопросы арендных отношений, устанавливают диспозицию возмездности пользования переданным имуществом, обязательству арендодателя передать имущество арендатору корреспондирует обязательство арендатора оплачивать пользование переданным имуществом, невозможность пользоваться арендованным имуществом по независящим от арендатора обстоятельствам освобождает последнего от исполнения обязанности вносить арендную плату (ст. ст. 328. 614 ГК РФ).

Арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период с момента, когда арендатору было передано имущество, до момента, когда арендодатель лишил его возможности владеть и пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 13689/12, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015).

В силу п. 2 ст. 611 ГК РФ имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором.

Согласно п. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" разъяснено, если арендодатель передал арендатору имущество без документов, отсутствие которых исключает эксплуатацию объекта аренды, арендная плата не подлежит взысканию.

Обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пунктами 1,4 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 N 1540-36902, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Закона о рекламе, а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и правомерными.

На основании Постановления N 1082-ПП от 21.12.2010, Постановления N 45-ПП от 22.02.2011 (пункты 4.1, 4.2, 5.5, 15 Положения о Департаменте), Постановления N 712-ПП от 12 декабря 2012 (пункты 2.1, 2.2, 5.1 Правил), Постановления N 713-ПП от 12.12.2012 (пункт 2.3 Регламента) представителем собственника недвижимого имущества, уполномоченным на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, органом, к компетенции которого отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и органов, который утверждает схемы размещения рекламных конструкций, является Департамент.

Таким образом, возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью истца совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для ответчика законно установить и эксплуатировать ОНРИ.

Требования к установке и эксплуатации рекламных конструкций на территории Российской Федерации регулируются Государственным стандартом РФ "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений (ГОСТ Р 52044- 2003).

ГОСТ Р 52044-2003 подлежит обязательному применению на территории РФ.

Согласно п. 6.7. ГОСТа расстояние между отдельно размещенными на одной стороне дороги средствами наружной рекламы должно быть не менее 30 м. для площади рекламного объявления менее 6 кв.м., как в рассматриваемом случае.

Возможность установки и эксплуатации объекта ОНРИ в одном и том же месте и в радиусе 30 м., применительно к рассматриваемому случаю, у двух рекламораспространителей одновременно законом не предусмотрена.

Материалами дела подтверждается, что предыдущие правоотношения сторон были урегулированы долгосрочным договором на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия с 03.06.2008 по 29.06.2013 Оплата по упомянутому договору произведена ответчиком в полном объеме, в том числе, за окончательный период - с 01.04.2013 по 29.06.2013, что подтверждается платежным поручением N 108 от 22.03.2013.

Рекламная конструкция, установленная по предыдущим правоотношениям сторон, не эксплуатировалась ответчиком в целях распространения рекламы по требованию истца и была разрушена и демонтирована согласно акту от 28.08.2013 демонтажа. Рекламная конструкция на парапете подземного пешеходного перехода, установленная по предыдущим правоотношениям сторон, по истечению срока их действия не эксплуатировалась в целях распространения рекламы по требованию истца, была повреждена и демонтирована, что подтверждается письмом от 19.08.2013 N 112/АА- НФ ответчика в адрес истца, фотографиями разрушенной конструкции, письмами ГБУ "Гормост" и актом демонтажа N 19/5 от 15.09.2013.

Между Обществом и ГУП г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" как балансодержателем подземных пешеходных переходов, в том числе по спорному адресу, был заключен Договор N 12-2008/ЭУ от 23.05.2008 об оказании эксплуатационных услуг.

Согласно письму от 15.09.2017 ГБУ "Гормост" N 345/17 в ответ на обращение ответчика N 287/С-НФ от 04.09.2017, с августа 2013 года начался капитальный ремонт пешеходного тоннеля по адресу ул. Садовая-Каретная, до пересечения с ул. Долгоруковская, (5/2).

Из вышеуказанного письма ГБУ "Гормост" следует, что к моменту начала капитального ремонта ранее установленной в 2000 году рекламной конструкции на парапете сооружения не было.

Согласно письму ГБУ "Гормост" N 010-3314/17 от 26.04.2017 повторного незаконного размещения рекламных конструкций ООО "Ньюформ Интернешнл" на территории, подведомственной ГБУ "Гормост", выявлено не было.

Представленные истцом Акты обследования судом в качестве относимых доказательств не принимаются, поскольку относятся к предыдущим правоотношениям сторон, к договору от 20.06.2013 N 1540-35476 отношения не имеют. Надлежащим доказательством факта установки и эксплуатации ОНРИ по спорному договору и выданному 26.06.2014 разрешению является в соответствии с пунктом 4.2.3 спорного договора акт ввода (приемки) вновь устанавливаемого ОНРИ в эксплуатацию. Однако, такой акт ввода в материалах дела отсутствует.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, положения ст. 19 Закона о рекламе и пункта 5 Правил, разрешающих установку и размещение рекламных конструкций при наличии одновременно двух условий: договора и разрешения, условия заключенного между сторонами договора (пункты 1.1, 1.2, 4.1.6, 4.2.1), правовую природу договора, документально подтвержденный факт неиспользования имущества и факт демонтажа конструкции, требования за период с 20.06.2013 по 26.06.2014 заявлены неправомерно.

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе установлено, установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления.

Из изложенного следует, что в соответствии с требованиями ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы допускается не только на основании договора с собственником недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, но и при обязательном наличии разрешения, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции. Аналогичные положения содержатся в п.п. 2 и 5 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Содержащиеся в заключенном между сторонами условия договора корреспондируются с вышеупомянутыми нормами права.

Пункт 4.1.6 договора возлагает на Департамент обязанность выдать Обществу разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Согласно п. 4.2.1 договора после получения разрешения на установку ОНРИ и включения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки - являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

Одностороннее изменение условий и односторонний отказ от исполнения обязательств в силу норм ч. 1 ст. 310 ГК РФ не допускаются.

Пунктом 1.2 договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 2,4x1,8-м. В силу положений части 9 и 17 статьи 19 Закона о рекламе объект индивидуализирован в пункте 4.2.1 договора с отсылкой к техническому паспорту, в котором был определен тип, конкретный размер и место установки объекта (конструкция типа Призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м.).

С учетом вышеуказанных норм права, а также имеющих в силу норм ч. 2 ст. 69 АПК РФ значение обстоятельств, установленных судебными актами по делу N А40-1032/05-85-10, во исполнение условий договора от 20.06.2013 N 1540-35476 Департамент обязался выдать ответчику на основании запроса (заявления) Общества и в соответствии с техническим паспортом разрешение на установку и эксплуатацию объекта ОНРИ типа призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м.

Факт подачи ответчиком заявления выдачей технического паспорта на установку и эксплуатацию объекта типа призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м. подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05-85-10 от 17.08.2007, на основании которого во исполнение, пунктов 2 и 3 мирового соглашения судом по ходатайству ответчика были выданы исполнительные листы N 608665, N 608666, и судебными приставами-исполнителями в рамках возбужденных исполнительных производств совершалось принудительное исполнение в период с 2010 по 2012 годы, окончившееся фактическим исполнением в июле 2012.

Однако, истец выдал 26.06.2014 разрешение N 01540-61728 от 21.05.2014 на установку рекламной конструкции иного типа и в ином месте установки, чем указано в п. 1.2, 4.2.1 договора - отдельностоящего на газоне / тротуаре сити-борда размером 2,4 м. х 1,8 м.

При этом новое место установки истец не указал, оставив письмо ответчика без ответа.

Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору по типу и месту установки, в материалах дела не имеется.

Разрешение выдано истцом не по волеизъявлению (запросу) ответчика, не в соответствии с выданным в рамках принудительного исполнения судебных актов техническим паспортом и условиями договора.

Выданное разрешение содержит особые условия: при условии наличия технического заключения на соответствие технического проекта и электробезопасности электроустановки для установленной конструкции.

Однако технический паспорт на вышеупомянутое разрешение, являющееся его неотъемлемой частью, а также техническое заключение отсутствуют.

Согласно пункту 2.2 упомянутых Правил, Схемы размещения рекламных конструкций и вносимые в них измерения утверждаются Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и согласовываются с уполномоченными органами.

Вышеизложенные прямые в силу законодательства обязанности Департамента, как собственника недвижимого имущества, так и уполномоченного органа на выдачу разрешений и утверждение Схем, корреспондируются с условиями пункта 4.1.6 спорного договора (помимо обязанности выдать разрешение на установку ОНРИ истцу вменена обязанность включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций).

Письмом от 12.05.2014 ответчик обращался к истцу с просьбой о включении в Схему всего перечня мест и объектов Общества, в том числе по спорному договору.

Однако данная обязанность истцом не была исполнена, что подтверждается распечаткой с Портала открытых данных Правительства Москвы "Рекламные конструкции на территории города Москвы" из которой следует, что спорный объект N 01540-61728 и место установки N 01540-61728 истцом в Схему не включены.

Таким образом, истец не предоставил ответчику место размещения ОНРИ в нарушение пункта 4.1.6 спорного договора.

Довод истца в отношении того, что в схему ОНРИ Общества были внесены, что подтверждается вступившим в силу судебным актом от 22.04.2104 по делу N А40-97785/13 опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Объект ОНРИ по договору от 20.06.2013 и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливался и не эксплуатировался. Доказательств обратного в деле не имеется.

Как следует из пунктов 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 договора от 20.06.2013 N 1540-35476, монтаж и ввод (приемка) в эксплуатацию вновь устанавливаемого объекта осуществляются в течение 30 дней от даты получения разрешения при участии экспертной организации, которая выдает заключение на соответствие технических характеристик вновь установленного объекта параметрам, указанным в проектной документации и техническом паспорте.

Несоответствие типа и места установки ОНРИ в выданном разрешении от 21.05.2014 типу и месту установки ОНРИ, согласованному в договоре, отсутствие предусмотренного пунктом 4.2.1 технического паспорта на указанное в разрешении от 21.05.2014 ОНРИ, являющегося неотъемлемой частью разрешения, и технического заключения, требующегося в соответствии с особыми условиями выданного разрешения, не включение ОНРИ и рекламного места в Схему, привели к невозможности установки ответчиком ОНРИ и ввода его в эксплуатацию.

Приказом от 14.06.2013 N 246 Департамента СМИ и рекламы города Москвы "Об утверждении Схемы размещения рекламных конструкций" утверждена Схема размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности согласно Приложению N 1 к настоящему приказу с указанием типов и видов рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах, и содержащую карту размещения рекламных конструкций согласно Приложению N 2 к настоящему приказу.

Согласно пункту 6.7. ГОСТа, расстояние между отдельно размещенными на одной стороне дороги средствами наружной рекламы должно быть не менее 60 м. для площади рекламного объявления 6 до 15 кв.м., как в рассматриваемом случае.

Согласно Приложениям N 1 и N 2 к Приказу, по спорному адресу "Садовая-Каретная ул., внешняя сторона кольца до пересечения с ул. Долгоруковская (5/2) - Долгоруковская ул., д. 5а" Схемой предусмотрено всего одно место размещения ОНРИ и под объект типа сити-борд.

Место размещения и объект имеют в адресной программе согласно Схеме порядковый номер кода "551ц", место обозначено на карте точкой номер "66".

Иных мест размещения в пределах спорного адреса согласно требованиям к установке и эксплуатации рекламных конструкций на территории Российской Федерации (ГОСТ Р 52044-2003) Схемой не предусмотрено.

Истцом в материалы дела представлено разрешение от 20.10.2013 N 6-00011-71193, выданное Департаментом СМИ и рекламы города Москвы ООО "Русс Аутдор", на установку и эксплуатацию рекламной конструкции типа сити-борд размером 3,7 х 2,7 м. (размер не запрещен и допускается к размещению по пункту 3.1.9 Правил) по адресу: Долгоруковская ул., д. 5а, со сроком действия до 20.10.2023, а также договор N 1 -р/13 от 20.09.2013 на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы со сроком действия по 19.10.2023.

Как следует из разрешения от 20.10.2013 N 6-00011-71193, место размещения объекта ООО "Русс Аутдор" типа сити-борд размером 3,7 х 2,7 м. имеет порядковый номер кода "551ц" с точкой на карте под номером "66", то есть место размещения имеет точную идентификацию и полностью соответствует идентификации места, допускаемого утвержденной Схемой.

Тогда как в разрешении ответчика такая идентификация отсутствует, и объект ответчика N 01540-61728 в Схему истцом не включен.

Как следует из договора N 1-р/13 от 20.09.2013 между истцом и ООО "Русс Аутдор", договор заключен на основании протокола аукциона от 19.08.2013 N 270613/3491783/02-02 (Лот N 2), в соответствии с которым ООО "Русс Аутдор" признан победителем.

Поскольку протокол аукциона в силу норм ГК РФ имеет силу договора, спорное недвижимое имущество, которое истец обязался предоставить за плату ответчику по договору от 20.06.2013 N 1540-35476, фактически, с 19.08.2013, обременено правами третьего лица.

Факт размещения объекта ООО "Русс Аутдор" по спорному адресу подтверждается фотографиями с ресурса ГУГЛ по состоянию на август 2014, июнь 2015, октябрь 2016.

Между тем, право двух рекламораспространителей одновременно установить и эксплуатировать объект ОНРИ на одном и том же месте законом не предусмотрено и не представляется возможным.

Таким образом, в соответствии с императивными нормами законодательства, возможность установки и эксплуатации ОНР возникает при наличии совокупности условий: действующего договора на установку и эксплуатацию ОНРИ; выданного разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции; включения в схему размещения рекламной конструкции.

Отсутствие хотя бы одного из указанных в законе требований, влечет невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Таким образом, до момента выдачи разрешения на установку рекламной конструкции и момента включения в схему размещения рекламной конструкции отсутствует возможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Довод Департамента о возможности применения к расчету о взыскания задолженности по спорному договору порядка расчета размера платы, установленного Постановлением Правительства 494-ПП, с момента вступления указанного Постановления в законную силу при отсутствии подписанных между Департаментом и Обществом Дополнительных соглашений к договору об изменении размера арендной платы в соответствии с пунктом 3.5 договора, подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно п. 3.5 размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору.

В соответствии с п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Согласно ч. 2. ст. 422 ГК РФ если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Постановление 494-ПП является не законом, а подзаконным правовым актах следовательно, данным нормативно правовым актом не может устанавливаться возможность распространения (обратной силы) на правоотношения сторон, возникши до дня принятия данного подзаконного нормативного акта.

Таким образом, Постановление 494-ПП от 27.08.2014 в части распространения принятого указанным Постановлением порядка расчета платы по долгосрочных договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12.12.2012 без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, противоречит ст. 3, 422 ГК РФ, которыми предусмотрена возможность устанавливать обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора только на основании принятого закона.

Постановление 494-ПП не является нормативным правовым актом, непосредственно регулирующим отношения, возникшие на основании спорного договора.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял во внимание, что истец в нарушение положений ст. 65 АПК РФ исковые требования не обосновал и документально не подтвердил.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки установленной п. 6.3 договора в размере 38 774, 90 руб. за период с 20.06.2013 по 31.05.2015 за просрочку исполнения обязательств по договору.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как установлено выше в связи с не надлежащим исполнения договора Департаментом у Общества не возникло обязанности по встречному представлению по договору, то требования о взыскании неустойки также подлежат оставлению без удовлетворения.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что выданное Департаментом разрешение на установку рекламной конструкции не соответствуют определенной в договору, сторонами дополнительного соглашения об изменения предмета договора не заключалось, при этом суд считает необходимым указать, что по выданному Департаментом Обществу разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, не включил данную рекламную конструкцию в схему размещения рекламной конструкции.

Из изложенного следует, что Департамент не надлежащим образом исполнял договор N 1540-35476 от 20.06.2013, в связи с чем Общество не могло установить определенную данным договором рекламную конструкцию. Из изложенного следует, что Департамент не оказал определенную договором услугу, в связи с чем у Общества не возникло обязанность оплачивать платежи определенные договором.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от от 30 марта 2018 года по делу N А40-111457/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

Е.Б. Алексеева В.В. Валюшкина