Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 09АП-24885/18

г. Москва

22 июня 2018 г.

Дело N А40-128599/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Комарова А.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭСП-ЭЛЕКТРО",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2018

по делу N А40-128599/17, принятое судьей Картавая О.Н. (шифр судьи: 3-1255)

по иску публичного акционерного общества "АЭРОФЛОТ-РОССИЙСКИЕ АВИАЛИНИИ" (119002, г. Москва, ул. Арбат, д. 10, ИНН 7712040126, ОГРН 1027700092661)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ЭСП-ЭЛЕКТРО" (600009, Владимирская область, г. Владимир, ул. Суздальская, д. 11, офис 44, ИНН 3328471052, ОГРН 1103328003492)

о взыскании

при участии:

от истца: Аладышева Т.В. по доверенности от 28.12.2017,

от ответчика: Мелян К.А. по доверенности от 15.05.2018.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Аэрофлот" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ЭСП-ЭЛЕКТРО" неустойки в размере 23.810.000 руб. по договору N 48-16 от 22.06.2016 на выполнение работ по проектированию и строительно-монтажным работам в связи с просрочкой выполнения работ и расторжением договора N 48-16 от 22.06.2016.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 22.03.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между публичным акционерным обществом "Аэрофлот - российские авиалинии" (далее - истец, ПАО "Аэрофлот") и обществом с ограниченной ответственность "ЭСП - Электро" (далее - ответчик, ООО "ЭСП - Электро") заключен договор на выполнение работ по проектированию и строительно-монтажным работам N 48-16 от 22.06.2016 (далее -договор), согласно условиям которого (пунктами 1.1,2, 2.3, 5.1 договора) ООО "ЭСП-Электро" обязалось перед ПАО "Аэрофлот" выполнить работы по строительству центральной распределительной подстанции (ЦРП), трансформаторной подстанции (ТП), проектированию и монтажу наружных электрических сетей до мобильного центра обработки данных офисного комплекса Мелькисарово в соответствии с графиком производства работ и техническим заданием.

Согласно п. 2 договора результатом выполнения работ являются: комплект проектно-сметной документации в составе, определенном в техническом задании, согласованный и утвержденный в установленном порядке (приложение 1 к договору); законченные строительно-монтажные работы.

ПАО "Аэрофлот" по договору обязалось принять результаты работ и уплатить ООО "ЭСП-Электро" стоимость работ в размере 238.100.000 руб.

Согласно п. 7.13 договора в случае просрочки выполнения работ по какому -либо из этапов более чем на 30 календарных дней ПАО "Аэрофлот" вправе в одностороннем порядке отказаться от приемки результатов работ, расторгнуть договор, а также потребовать уплату неустойки в размере 10 процентов от стоимости работ, указанной в п. 5.1 договора, и возмещения убытков в сумме, не покрытой неустойкой.

Этапы и сроки выполнения работ установлены графиком производства работ, являющимся приложением N 2 к договору. В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 12.12.2016 к договору внесены изменения в график производства работ.

В рамках исполнения договора ООО "ЭСП - Электро" выполнило проектные работы, предусмотренные п. 1 графика производства работ, ПАО "Аэрофлот" данные работы оплатило.

Однако ООО "ЭСП - Электро" в установленные сроки не завершило и не передало ПАО "Аэрофлот" результаты работ по п.п. 2-5 графика производства работ, а именно по строительству ЦРП, строительству (модернизации) ТП, прокладки кабельных линий (КЛ) и реконструкции вводно - распределительного устройства, строительству КЛ от ЦРП до Трассы М-11 и строительству КЛ от Трассы М-11 до блочной комплектной трансформаторной подстанции с горизонтальным направленным бурением.

В этой связи у ПАО "Аэрофлот" возникло право на расторжение договора и получение неустойки в сумме 23.810.000 руб. согласно п.7.13 договора.

С целью защиты нарушенных прав ПАО "Аэрофлот" направило ответчику уведомление от 17.04.2017 N 122-245 об отказе от договора N 48-16 от 22.06.2016 г. на основании п. 7.13 договора и ст. 715 Гражданского кодекса РФ.

С целью соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного п. 11.3 договора, ПАО "Аэрофлот" направило в адрес ответчика претензию от 02.05.2017 N 09-421 о выплате неустойки в размере 23.810.000 руб. в связи с просрочкой выполнения работ и расторжением договора. Данные письма переданы ООО "ЭСП - Электро" нарочно, а также направлены посредством ФГУП "Почта России".

Суд первой инстанции отклонил доводы ответчик о том, что возникла необходимость проведения дополнительных работы, не согласованных с заказчиком с учетом положений ст. 716, 743 ГК РФ.

Ответчик указал, что причинами невозможности исполнения договора N 48-16 явились недостоверная рабочая документация, переданная от ПАО "Аэрофлот" подрядчику в соответствии с разделом 3 Технического задания к Договору N 48-16 (абзац 3 пункта 3.2. Технического задания) и отказ "Аэрофлот" от финансирования дополнительных работ, первоначально неучтенных в технической документации к договору.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, суд первой инстанции установил, что ответчиком не подтвержден документально указанный довод, не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих доводы ответчика о том, что ООО "ЭСП-Электро" по объективным обстоятельствам не имело возможности исполнить договор N 48-16 от 22 июня 2016 г.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 1 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии пунктом 1 статьи 330 ГК РФ под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

С учетом положений ст. 329, 330 ГК РФ, п. 5.1 договора, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 23.810.000 руб.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению исходя из следующего.

Судом первой инстанции подтверждена обоснованность расторжения договора между ПАО "Аэрофлот" и ООО "ЭСП-Электро", данный факт ответчиком в апелляционной жалобе не оспаривается.

В связи с неисполнением ответчиком графика производства работ по договору на выполнение работ по проектированию и строительно-монтажных работ N 48-16 от 22.06.2016 (далее - договор), ПАО "Аэрофлот" с целью защиты нарушенных прав направило ответчику уведомление от 17.04.2017 N 122-245 об отказе от указанного договора в порядке ст. 715 ПС РФ.

В обжалуемом решении суд подтвердил факт расторжения договора по инициативе ПАО "Аэрофлот", следовательно, обязательства сторон по договору прекращены, при этом факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору без каких-либо на то оснований является доказанным.

Факт расторжения договора в апелляционной жалобе не оспаривается.

Вышеуказанное свидетельствует о признании ответчиком правомерности расторжения договора, в противном случае доводы апелляционной жалобы были бы направлены в первую очередь на оспаривание факта расторжения договора ввиду отсутствия каких-либо нарушений со стороны подрядчика.

Решением суда с ответчика взыскана неустойка в сумме 23 810 000 руб. в связи с просрочкой выполнения работ и расторжением договора, факт взыскания которой ответчиком не оспаривается.

В соответствии с условиями договора ответчик обязался выполнить предусмотренные п.п. 1.1, 2, 2.3, 5.1 работы. ПАО "Аэрофлот" по договору обязалось принять результаты работ и оплатить стоимость работ в сумме 238.100.000 руб.

Согласно п. 7.13. договора в случае просрочки выполнения работ по какому-либо этапу более чем на 30 календарных дней ПАО "Аэрофлот" справе отказаться от приемки результатов работ, расторгнуть договор и потребовать уплату неустойки в размере 10 % от стоимости работ и возмещения убытков в сумме, не покрытой неустойкой.

В установленные сроки ООО "ЭСП- Электро" не завершило и не передало результаты работ по п. 2.5 графика производства работ, что послужило основанием для расторжения ПАО "Аэрофлот" договора и обращением в суд с требованием о взыскании неустойки.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком каких-либо доказательств невозможности исполнения обязательств по договору не представлено, в апелляционной жалобе какие-либо доводы об отсутствии оснований для взыскания неустойки отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции о взыскании неустойки является законным и обоснованным.

Довод ООО "ЭСП-Электро" о нарушении норм процессуального права, выразившееся якобы в том, что суд первой инстанции оставил без внимания ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица -ООО "Трансстроймеханизация", не обоснован и в силу АПК РФ не может быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Однако, определением от 23.10.2017 отклонено указанное ходатайство.

Таким образом, довод ООО "ЭСП-Электро" о нарушении судом первой инстанции норм материального права является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, изложенные в отзыве ответчика на исковое заявление и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции в решении и выводы по ним.

Правовая позиция ПАО "Аэрофлот" по изложенным в апелляционной жалобе доводам была представлена суду первой инстанции в исковом заявлении, иных материалах по делу, а также озвучена представителем авиакомпании в процессе рассмотрения данного дела. Дополнительно по доводам жалобы поясняю следующее.

Согласно доводам апелляционной жалобы, ООО "ЭСП-Электро" только в ходе строительства было обнаружено нахождение в пятне застройки ЦРП инженерных коммуникаций сторонних держателей, что, по мнению ответчика, является основанием для увеличения сроков и дополнительного финансирования производимых по договору работ.

Вместе с тем, абз. 6 п.3.2 Технического задания (приложение N 1 к договору) установлены требования к проектным решениям, которые включают в себя:

- вынос инженерных коммуникаций - разработать проект по выносу инженерных коммуникаций из пятна застройки. Проект согласовать с АО "МАШ", ПАО "Аэрофлот" и другими держателями инженерных сетей, попадающими в пятно застройки.

Следовательно, сторонами еще на стадии заключения договора в части, касающейся разработки проектной документации, была предусмотрена необходимость выноса подрядчиком вышеуказанных инженерных коммуникаций.

Исходя из анализа условий заключенного договора следует, что целью договора является строительство ЦРП, трансформаторной ТП, проектирование и монтаж электрических сетей в соответствии с разработанной исполнителем проектной документацией, представляющее собой потребительскую ценность для заказчика.

При заключении договора ответчик понимал предмет работ, а также то, что для достижения цели договора и приобретении потребительской ценности результата работ требуется вынос инженерных коммуникаций из пятна застройки на основании разработанной проектной документации.

Таким образом, работы по выносу инженерных коммуникаций из пятна застройки подлежат квалификации в качестве работ, предусмотренных технической документацией, в связи с чем п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ к сложившимся правоотношениям неприменим, а приостановление ответчиком работ по договору не основано на нормах действующего законодательства.

Учитывая вышеизложенное, вышеуказанный довод ответчика противоречит материалам дела и является несостоятельным.

Касательно доводов 000 "ЭСП-Электро" об отказе ему в компенсации дополнительных затрат по договору в связи с переносом существующих коммуникаций из пятна застройки ЦРП суд установил следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В соответствии с пунктами 1.1, 2, 2.3. 5.1 договора 000 "ЭСП-Электро" обязалось перед ПАО "Аэрофлот" выполнить работы по строительству центральной распределительной подстанции (ЦРП), трансформаторной подстанции (ТП), проектированию и монтажу наружных электрических сетей до мобильного центра обработки данных офисного комплекса Мелькисарово строго в соответствии с графиком производства работ и техническим заданием.

Согласно п. 2 договора результатом выполнения работ являются:

* комплект проектно-сметной документации в составе, определенном в техническом задании, согласованный и утвержденный в установленном порядке;

* законченные строительно-монтажные работы.

Пунктом 5.1., а также ведомостью договорной цены (приложение N 8 к договору) установлена стоимость услуг. При этом в договоре имеется прямое указание на то, что указанная сумма является твердой договорной ценой договора и включает стоимость проектных и строительно-монтажных работ.

В силу п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Абз. 2 п. 6 ст. 709 ПС РФ предусмотрено, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, однако ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств в обоснование заявленного увеличения цены договора.

С учетом изложенного, довод ответчика об обязанности ПАО "Аэрофлот" компенсировать ему дополнительные затраты противоречит действующему законодательству и не подтвержден материалами дела.

В части доводов ООО "ЭСП-Электро" об обязанности подрядчика приостановить начатую работу со ссылкой на ст. 716,719, 743 ПС РФ суд отметил следующее.

Место строительства ЦРП определено п.п. 2.1, 2.2, 3.2 Технического задания (приложение N 1 к договору). Согласование места застройки профильными службами Заказчика не влияет на исполнение обязанности подрядчика осуществить работы по выносу инженерных коммуникаций в порядке, установленном договором.

В соответствии с Графиком производства работ в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 2 (том 2 л.д, 49) к договору второй этап по строительству центральной распределительной подстанции (ЦРП) должен был быть завершен до 30.12.2016 г., последующие этапы (3-5), а именно по строительству трансформаторной подстанции (ТП), проектированию и монтажу наружных электрических сетей до мобильного центра обработки данных (МЦОД) офисного комплекса (ОК) Мелькисарово - до 31.01.2017 г. и до 31.03.2017 г. соответственно.

Ответчик в порядке п. 3.1.13 договора, ст. 743 ПС РФ приостановил исполнение обязательств 14.02.2017 по причине неоднократного обнаружения в ходе его исполнения якобы, по мнению ответчика, дополнительных работ, о чем сообщил в претензии от 03.02.2017, полученной ПАО "Аэрофлот" 14.02.2017.

Таким образом, работы были приостановлены подрядчиком уже после наступления 31.01.2017 г. - установленного договором срока сдачи работ, который одновременно является началом просрочки выполнения работ и, следовательно, основанием для применения к ответчику санкций в виде неустойки, а также одностороннего отказа от договора ПАО "Аэрофлот".

Учитывая вышеизложенное, вышеуказанные доводы ООО "ЭСП-Электро" не основаны на материалах дела.

Довод ответчика о предоставлении ему ПАО "Аэрофлот" неверной Геоподосновы противоречит материалам дела и нормам действующего законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 2.1,2.6,2.7 Технического задания (приложение N 1 к договору) выполнение инженерных изысканий в объеме, необходимом для прохождения государственной экспертизы проектной документации на объекты капитального строительства и в и сплошал очные инженерные сети (при необходимости) и получения разрешения на строительство в объеме требований Градостроительного Кодекса РФ отнесены к обязанностям подрядчика.

В соответствии с п. 2.7 Технического задания (приложение N 1 к договору) сбор и оформление исходно-разрешительной документации и согласований, необходимых для получения положительного заключения государственной экспертизы и разрешения на строительство также отнесены к обязанностям подрядчика.

Таким образом, согласно условиям договора подрядчик обязан осуществить сбор и оформление исходно-разрешительной документации, необходимой для выполнения строительно - монтажных работ.

Действующим законодательством установлен порядок сбора, оформления и получения указанной исходно-разрешительной документации.

В соответствии с п. 1 ст. 47 Градостроительного кодекса РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Инженерные изыскания выполняются в соответствии с требованиями технических регламентов, а также с учетом материалов и результатов инженерных изыскании, которые хранятся в государственном фонде материалов и данных инженерных изысканий, в информационных системах обеспечения градостроительной деятельности, федеральной государственной информационной системе территориального планирования (п. 2 Положения о выполнении инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 N 20 "Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства" (далее - Положение).

В соответствии с пп.1 п.1 Перечня видов инженерных изысканий, установленных Положением, инженерно-геодезические изыскания являются одним из основных видов инженерных изысканий.

Инженерные изыскания могут выполняться физическими или юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства РФ, предъявляемым к лицам, выполняющим инженерные изыскания (п. 3 Положения).

Административным регламентом, утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 15.04.2016 N 177-ПП, установлено предоставление государственной услуги Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Московский городской трест геолого-геодезических и картографических работ" "Предоставление технического заключения о соответствии проектной документации Сводному плану подземных коммуникаций и сооружений в городе Москве".

Постановлением Правительства Московской области от 25.03.2016 N 233/9 утвержден Порядок формирования и ведения Сводного плана подземных коммуникаций и сооружений Московской области, Порядка проведения контрольно-геодезической съемки и передачи исполнительной документации на территории Московской области.

Таким образом, действующим законодательством установлено осуществление капитального строительства только на основании проектной документации, включающей в себя инженерно-геодезические изыскания, проведенные и полученные в установленном порядке.

Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичным делам ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016).

Вместе с тем, ответчик Геоподоснову в установленном законодательством порядке у уполномоченного лица не получил, чем нарушил п.2.7 Технического задания, доказательств обратного в материалы дела не представлено. Правовых оснований невыполнения обязанности по получению Геоподосновы в установленном законодательством порядке также не представлено.

Сведения об обращении ответчика за получением государственной услуги на инженерно-геодезические изыскания в материалах дела отсутствуют.

ПАО "Аэрофлот" предоставило ООО "ЭСП-Электро" имеющуюся у него Геоподоснову с целью информирования о собственных инженерных коммуникациях.

Получение ответчиком Геоподосновы от ПАО "Аэрофлот" не является получением государственной услуги на инженерно-геодезические изыскания согласно положениям законодательства и условиям договора.

Таким образом, довод ответчика о невозможности выполнения условий договора в связи с предоставлением заказчиком неверной технической документации противоречат материалам дела и действующему законодательству.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 22.03.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 по делу N А40-128599/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк