Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-14714/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-223206/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова

судей:	И.А.Чеботаревой, П.В.Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "Фортум" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14 февраля 2018 по делу N А40-223206/17 (153-1458) принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению ПАО "Фортум"

к ФАС России

третье лицо: Министерство тарифного регулирования и энергии Челябинской области

о признании недействительным предписания

при участии:

от заявителя: один Е.О. по дов. от 06.12.2017;

от ответчика: Сапаров Н.Ч. по дов. 24.11.2017, Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018

от третьего лица: Дрыга А.А. по дов. от 01.06.2018

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Фортум" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительным Предписания ФАС России от 31.10.2017 N СП/75421/17; об обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "Фортум".

Решением арбитражного суда 14.02.2018 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель Министерства тарифного регулирования и энергии Челябинской области поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, предписание ФАС России принято по результатам внеплановой выездной проверки Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее Министерство), проведенной ФАС России на основании приказа ФАС России от 24.05.2017 N 675/17, в ходе которой обнаружены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, допущенные Министерством при установлении цен тарифов для ОАО "Фортум" на 2015 г. и 2016-2018 гг.

Антимонопольный орган предписал Министерству при установлении цен (тарифов) в отношении ПАО "Фортум" на 2018 г. устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения путем пересмотра уровня расходов 2015 года, базового уровня операционных (подконтрольных) расходов 2016-2018 гг., исключив расходы по статье "Расходы на оплату труда промышленного-производственного персонала", также провести анализ по статье "Расходы на топливо" с учетом экономически обоснованного размера норматива удельного расхода топлива и по статье "Ремонт основных средств".

Общество письмом от 08.12.2017 г. N ЮЕ-77-094/8035 обратилось в Министерство с предложением об исполнении предписания не в рамках одного 2018 года, а в рамках не менее чем двух лет (2018 -2019 гг.).

В связи с обращением ПАО "Фортум" в целях обеспечения бесперебойного и надежного теплоснабжения потребителей г.Челябинска, а также не допущения резкого роста тарифов в 2019 г. Министерство письмом от 08.12.2017 г. N 01/5496 обратилось в ФАС России с просьбой исполнить данное предписание в два этапа - в 2018 г. и 2019 г.

ФАС России письмом от 25.12.2017 г. N СП/90928/17 направило в адрес Министерства резолютивную часть Предписания в новой редакции, в которой Министерству при установлении тарифов для ПАО "Фортум" на 2018-2019 гг. устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

Министерством по результатам исполнения Предписания из необходимой валовой выручки ПАО "Фортум" 2015-2017 гг. исключены экономически необоснованные расходы.

Не согласившись с вышеуказанным предписанием заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Суд первой инстанции достоверно установил, что оспариваемое предписание принято антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий.

Так в случае, если при установлении цен (тарифов) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации были допущены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов), то согласно абзацу третьему пункта 7 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, решения регулирующих органов, направленные на приведение ранее принятых решений об установлении тарифов или их предельных уровней в соответствие с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, могут быть изданы в течение периода регулирования.

Следовательно, предписание ФАС России соответствует требованиям статей 21, 29.2 Закона об электроэнергетике, пункту 30 Положения, пункту 5.3.2.2 Положения о ФАС России, пункту 7 Основ ценообразования и пункту 7 Правил.

В соответствии с пунктом 42 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N 1075 (далее - Основы ценообразования в сфере теплоснабжения) при определении расходов на оплату труда, включаемых в необходимую валовую выручку, регулирующие органы определяют в соответствии с Методическими указаниями размер фонда оплаты труда согласно:

1) отраслевым тарифным соглашениям;

2) коллективным договорам, заключенным соответствующими организациями;

3) фактическому объему фонда оплаты труда за последний расчетный период регулирования.

Также данные расходы должны быть определены с учетом прогнозного индекса потребительских цен.

Согласно Приложению N 1 к Отраслевому тарифному соглашению в жилищно-коммунальном хозяйстве РФ на 2014 - 2016 годы в перечень организаций, на которые распространяется действие Отраслевого тарифного соглашения, входят все организации, осуществляющие деятельность в сфере коммунального теплоснабжения. В связи с тем, что регулируемым видом деятельности ПАО "Фортум" является производство и продажа тепловой энергии, действие данного отраслевого соглашения может распространяться на данную организацию.

В соответствии со статьей 48 ТрК РФ если работодатели, осуществляющие деятельность в соответствующей отрасли, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению не представили в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то соглашение считается распространенным на этих работодателей.

Мотивированный письменный отказ о присоединении к тарифному соглашению со стороны ПАО "Фортум" отсутствует, таким образом, на ПАО "Фортум" распространяется действие ОТС в ЖКХ.

Ответчиком было установлено, что в тарифах на тепловую энергию 2015 года была учтена средняя заработная плата ПАО "Фортум" в размере 50 тыс.руб, тогда как в Челябинской области средний уровень заработной платы прогнозировался на уровне 30,8 тыс.руб. (на территории Челябинского городского округа 33,3 тыс.руб.).

Вместе с тем, система долгосрочного тарифного регулирования должна быть направлена на обеспечение реального роста эффективности работы теплоснабжающих организаций и повышения производительности труда персонала таких организаций. Повышение численности, а также ступени оплаты труда работников должно быть подтверждено увеличением эффективности и производительности труда.

В силу п/п 5 ст.3 и ст.7 Закона о теплоснабжении общими принципами организации отношений по регулированию цен (тарифов) в сфере теплоснабжения являются принцип соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителя, принцип обеспечения доступности тепловой энергии для потребителей, а также принцип обеспечения экономической обоснованности расходов теплоснабжающих организаций на производство тепловой энергии.

ФАС России использованы в расчетах показатели ОТС ЖКХ с минимальной тарифной ставкой рабочего 1 разряда в размере 7 056 руб., ИПЦ - 1,067. Показатели по премированию по итогам года и текущему премированию учтены на уровне предложения ОАО "Фортум", т.к. не превышают допустимые значения по ОТС ЖКХ, а выплаты за выслугу лет не учитывались в связи с тем, что не предлагались к учету обществом. Также учтены выплаты по районному коэффициенту в размере 15%.

Обществом не представлено обоснование изменения (перераспределения) численности в течение 2014 года, а также не представлено подтверждения фактической численности за 2013 год в целом по году. Представлены формы статистического наблюдения П-4 только за декабрь.

При таких обстоятельствах ФАС России сделала обоснованный вывод о необходимости исключения за 2015 г. затрат на оплату труда промышленно-производственного персонала в размере 99 149 тыс. руб.

Из материалов дела видно, что в отношении общества с 2016 г. введено долгосрочное тарифное регулирование с периодом регулирования 2016-2018 гг. с соблюдением требования о том, что согласно пункту 37 Методических указаний в первом долгосрочном периоде после перехода к регулированию цен (тарифов) на основе долгосрочных параметров регулирования отношение базового уровня операционных расходов к сумме соответствующих расходов, учтенных в тарифах регулируемой организации в предшествующем расчетном периоде регулирования, не может превышать индекс потребительских цен в среднем за год по отношению к предыдущему году в соответствии с базовым вариантом прогноза социально-экономического развития РФ на очередной финансовый год и плановый период, одобренного Правительством Российской Федерации (с учетом планируемого изменения количества активов и объема реализуемых товаров (услуг) регулируемой организацией в году, на который устанавливается базовый уровень операционных (подконтрольных) расходов, по сравнению с предшествующим расчетным периодом регулирования, за исключением размера операционных расходов текущего года и прошлых лет, подтвержденных органом регулирования, в том числе по результатам рассмотрения разногласий и (или) обжалования в установленном законодательством Российской Федерации порядке, учитываемых органом регулирования при установлении тарифов на последующие периоды).

Индекс потребительских цен определен Прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2016 год и плановый период 2017-2018 гг. в размере 1,064.

Общество не обращалось в Министерство с заявлением на утверждение Инвестиционной программы в сфере теплоснабжения на 2016 г. Министерство не утверждало в установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2014 N 410 "О порядке согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ (за исключением таких программ, утверждаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике)" порядке инвестиционную программу для ОАО "Фортум", а значит, не согласовывало плановое изменение количества активов.

Таким образом, расходы по фонду оплаты труда, учитываемые при формировании тарифов на тепловую энергию в отношении ОАО "Фортум" на 2016 г. не должны превышать 174 527,92 тыс. руб. (164 030 тыс.руб. х 1,064).

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о необходимости исключения за 2016 г. экономически необоснованных затрат по статье "Фонд оплаты труда промышленно-производственного персонала" в размере 105 496 тыс. руб.

В соответствии с пунктом 41 Основ ценообразования при определении расходов регулируемой организации на проведение ремонтных работ используются расчетные цены и обоснованные мероприятия по проведению ремонтных работ на производственных объектах, принадлежащих ей на праве собственности или на ином законном основании в соответствии с методическими указаниями.

Для определения экономической обоснованности затрат на ремонт основных средств в материалах тарифных дел должны быть представлены и проанализированы следующие документы:

- дефектные ведомости, акты осмотров;

- договоры, заключенные в предыдущих периодах регулирования по итогам проведенных конкурсных процедур;

- информация о закупочной деятельности предприятия;

- пообъектный расчет стоимости ремонтных работ на период регулирования;

- обоснование стоимости запланированных работ.

В соответствии с пунктом 29 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075, экспертное заключение органа регулирования помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать, в том числе анализ экономической обоснованности расходов по статьям затрат.

В представленных в ФАС России экспертных заключениях на 2015 г. и 2016-2018 гг. Министерством не отражен анализ документов и материалов, подтверждающих необходимость проведения данных работ (планы-графики ремонтов, дефектные ведомости и иные документы подтверждающие данные расходы), а также не отражен анализ фактически понесенных затрат по данной статье расходов.

ФАС России пришла к обоснованному выводу о необходимости предписания органу регулирования провести дополнительный анализ экономической обоснованности расходов по данной статье затрат с учетом обосновывающих документов и материалов.

В соответствии с пунктом 34 Основ ценообразования расходы регулируемой организации на топливо определяются как сумма произведений следующих величин по каждому источнику тепловой энергии:

1) удельный расход топлива на производство 1 Гкал тепловой энергии;

2) плановая (расчетная) цена на топливо с учетом затрат на его доставку и хранение;

3) расчетный объем отпуска тепловой энергии, поставляемой с коллекторов источника тепловой энергии.

При этом согласно пункту 35 Основ ценообразования удельный расход топлива на производство 1 Гкал тепловой энергии определяется в соответствии с нормативами удельного расхода условного топлива.

Согласно пункту 36 Основ ценообразования нормативы удельного расхода условного топлива для каждого расчетного периода регулирования тарифов по используемому регулируемой организацией методу распределения расхода топлива утверждаются:

а) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, - для источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 МВт и более;

б) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации - для источников тепловой энергии, за исключением источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 МВт и более.

ФАС России было установлено, что ПАО "Фортум" было осуществлено строительство двух парогазовых энергоблоков (ПГУ) на Челябинской ГРЭС в рамках Договора о предоставлении мощности поэтапно: первый - 1 декабря 2015 года, второй -1 марта 2016 года.

Приказом Минэнерго России от 23.09.2015 N 667 были утверждены нормативы удельного расхода условного топлива (далее - НУРУТ) на 2016, 2017, 2018 гг. для Челябинской ГРЭС

При этом НУРУТ на электрическую энергию утверждены с разделением по видам генерирующего оборудования (ГРЭС без ПГУ; ПГУ), а на тепловую энергию - только для ГРЭС без ПГУ, то есть без учета вновь введенного оборудования.

По информации Минэнерго России (письмо от 27.12.2016 N ВК-14336/09), указанные НУРУТ были утверждены в целом по станции и без учета отпуска тепловой энергии от блоков ПГУ Челябинской ГРЭС.

Порядок определения НУРУТ при производстве электрической и тепловой энергии утвержден приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 323 "Об утверждении порядка определения нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической и тепловой энергии" (далее - Порядок N 323).

В соответствии с пунктом 4 Порядка N 323 по теплоэлектростанциям, оборудованных парогазовыми установками, расчеты НУРУТ выполняются по каждой единице оборудования.

Пунктом 19 Порядка N 323 определено, что при вводе нового оборудования производится внеочередной пересмотр нормативно-технической документации.

Расчет НУРУТ для теплоэлектростанции, оборудованной ПГУ, производится на основании нормативно-технической документации.

При этом в соответствии с пунктом 31 Порядка N 323 при отсутствии нормативно-технической документации существует возможность расчета НУРУТ с использованием данных заводов - изготовителей оборудования, результатов испытаний агрегатов.

ФАС России установлено, что на 2017 год отпуск тепловой энергии от Челябинской ГРЭС предусмотрен только от блоков ПТУ. Оборудование старой мощности станции в производстве тепловой энергии не задействовано.

При этом ПАО "Фортум" не был обеспечен пересмотр НУРУТ на тепловую энергию по Челябинской ГРЭС в связи с вводом нового оборудования, несмотря на наличие возможности, предусмотренной Порядком N 323.

ФАС России пришел к выводу о необходимости предписания органу регулирования провести дополнительный анализ экономической обоснованности расходов по статье затрат "Расходы на топливо" с учетом корректного расчета нормативов удельного расхода условного топлива.

Таким образом, оспариваемое предписание вынесено ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Кроме того апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФАС России, вынося оспариваемое предписание, исходила из принципов организации экономических отношений и основ государственной политики в сфере регулирования электроэнергетики.

Предписание ФАС России, как и любой ненормативный правовой акт, может нарушать законные права и интересы только тех лиц, которые являются участниками материальных правоотношений, в связи с наличием которых был принят оспариваемый акт.

Предписание ФАС России вынесено по результатам проведения внеплановой выездной документарной проверки Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, предметом которой являлось соблюдение Министерством законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики.

В этой связи предписание ФАС России обязательных требований в отношении заявителя не содержит.

Предписание ФАС России на заявителя какие-либо обязанности не возлагает, не устанавливает ограничения, а только предписывает Министерству тарифного регулирования и энергетики Челябинской области устранить нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики.

Предписание ФАС России не ограничивает заявителя в осуществлении им хозяйственной деятельности, а, следовательно, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-223206/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева П.В. Румянцев