Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-22776/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-206170/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2018 по делу N А40-206170/17, принятое судьей И.Н. Уточкиным

по заявлению ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный"

к ФАС России

третье лицо: Счетная палата РФ

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Смирнов В.В. по доверенности от 09.01.2018;
от заинтересованного лица:	Кусинова Б.А. по доверенности от 03.05.2018;
от третьего лица:	Белогуров А.С. по доверенности от 18.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 28.08.2017 N П-97/17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил письменные пояснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что оспариваемый акт не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушает права и законные интересы заявителя.

Из материалов дела следует, что решением комиссии ФАС России от 28.08.2017 N П-97/17 в действиях ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" признаны нарушения части 1 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Как установлено в судебном заседании, в ходе реализации Плана работы Счетной палаты Российской Федерации на 2017 год (пункт 2.5.0.10), утвержденного Коллегией Счетной палаты (протокол от 27 декабря 2016 г. N 70К (1145), и на основании распоряжения Председателя Счетной палаты Российской Федерации от 13 декабря 2016 г. N 380-ркм Счетной палатой было проведено контрольное мероприятие "Анализ обоснованности и результативности использования средств федерального бюджета, предусмотренных на финансовое обеспечение реализации первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности, в части предоставления федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" субсидии из федерального бюджета на финансовое обеспечение расходов на реализацию мероприятий, связанных с завершением в 2015 году строительства объектов космодрома "Восточный", предназначенных для запуска космического аппарата ракетой-носителем "Союз-2" (далее - контрольное мероприятие) на 4 объектах аудита (контроля): в государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", Федеральном агентстве специального строительства, федеральном казенном учреждении "Дирекция космодрома "Восточный" и в федеральном государственном унитарном предприятии "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства".

По результатам контрольного мероприятия Счетной палатой были выявлены факты нарушения ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" законодательства Российской Федерации, в частности нарушение части 5 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и части 2 статьи 34 и статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Во исполнение решения Коллегии Счетной палаты (протокол от 30 июня 2017 г. N 39К (1184)) и в соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона N 41 -ФЗ Счетной палатой направлено представление от 21 июля 2017 г. N ПР08-185/08-04ДСП в адрес генерального директора ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" К.А. Мартынюка с информацией о выявленных нарушениях и с требованием провести проверки по выявленным фактам нарушений, по результатам которых рассмотреть вопрос о привлечении к ответственности должностных лиц ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" в соответствии с законодательством Российской Федерации; принять меры по устранению причин и условий выявленных нарушений и недостатков.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона N 41-ФЗ Счетная палата направила письмо от 21 июля 2017 г. N 08-206/08-02 в адрес Федеральной антимонопольной службы - уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг - с информацией о выявленных Счетной палатой фактах нарушения законодательства о контрактной системе.

ФАС России провела внеплановую проверку соблюдения ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг.

По результатам данной проверки ФАС России вынесено решение от 28 августа 2017 г. по делу N П-97/17 о нарушении ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе и передаче материалов дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе, Закон о контрактной системе применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Закона о контрактной системе.

К отношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона о контрактной системе, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено статьей 112 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Представитель заказчика при рассмотрении дела в суде первой инстанции пояснил, что в связи с уточнением технологических параметров объектов промышленно-эксплуатационной базы космодрома при исполнении контракта выполнялась корректировка проектно-сметной документации. В связи с уточнением технических параметров ряда объектов ПСЭБ-1 заказчиком и исполнителем заключено дополнительное соглашение от 03.04.2017 N 6 к государственному контракту 22.12.2011 N 873-ИВ005/11, в рамках которого уточнен объем работ и их стоимость.

Решениями Федерального космического агентства от 08.10.2012 N ВП-1247-р, от 27.01.2014 N ОН-18-р, от 02.04.2015 N ИК-77-р проектной организации в рамках проекта по корректировке проектно-сметной и рабочей документации по объекту строительства поручено: включить "Административное здание" (по ГП N 30) с комплексом инженерных сетей и сооружений; исключить из состава ПСЭБ "Административно-хозяйственный корпус со столовой (по ГП N 8), включив "Здание столовой с медпунктом", исключить из состава ПСЭБ производственный конкурс металлоконструкций; предусмотреть устройство автомобильной дороги к комплексу хранения и утилизации ТБО ЗАТО Углегорск.

Решением Федерального космического агентства, Государственной корпорации по космической деятельности "РОСКОСМОС" от 31.12.2015 N 3-р/АЦ-716-р заказчику поручено заключить дополнительное соглашение в части перераспределения объемов строительства в соответствии с решением Федерального космического агентства от 02.04.2015 N ИК-77-р и уменьшения стоимости строительства объектов ПСЭБ.

03.04.2017 заказчиком на основании решения от 31.12.2015 N З-р/АЦ-716-р, положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 28.10.2016 N 1067-16/ГГЭ-7315/10 заключено дополнительного соглашения N 6, предусматривающее в том числе строительство административного здания (по ГП N 30) с комплексом сооружений и сетей инженерного обеспечения сметной стоимостью в ценах 2011 года -1493,87 млн. рублей (1776,13 млн. рублей в ценах 2016 года).

Таким образом, в перечень выполняемых работ включены работы, ранее не предусмотренные контрактом, а именно: строительство административного здания (по ГП N 30) с комплексом сооружений и сетей инженерного обеспечения стоимость которых составляет более чем 10 % цены контракта. При этом заказчиком не представлено документов и сведений, обосновывающих наличие правовых оснований, для заключения вышеназванного дополнительного соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены и исполнение контракта на этих условиях направлен на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в статье 6 Закона о контрактной системе принципы контрактной системы в сфере закупок.

Системное толкование норм Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 названного Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 статьи 37 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона о контрактной системе и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Данная позиция подтверждается определением Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 303-ЭС17-14956.

Учитывая данное обстоятельство, Комиссия ФАС России правомерно признала действия заказчика, изменившего существенные условия заключенного контракта, на отличные, чем предусмотренные документацией об аукционе нарушающими требования части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанные действия заказчика нарушают требования части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Таким образом, оспариваемое решение ФАС России соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2018 по делу N А40-206170/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов