Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2018 г. N 03АП-1605/18

г. Красноярск

25 июня 2018 г.

Дело N А33-10910/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" июня 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Хабибулиной Ю.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания": Настенко А.Г., представителя по доверенности от 02.03.2018 N 22-20180302-02,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ": Козлова С.Н., представителя по доверенности от 20.01.2018; Бурчина В.И., представителя по доверенности от 20.04.2018 N 11,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" февраля 2018 года по делу N А33-10910/2017, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания" (ИНН 7709625414, ОГРН 1057747871610 далее - ООО "Русская инжиниринговая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 2443018554, ОГРН 1022401155512, далее - ООО "Промстрой", ответчик) об уменьшении стоимости выполненных работ цены по договору подряда N 8410Т409 от 01.01.2015 и дополнительному соглашению N 2 от 01.07.2015 на сумму 3 916 860 рублей 14 копеек, о взыскании 3 916 860 рублей 14 копеек стоимости некачественно выполненных работ, 65 166 рублей расходов по проведению внесудебной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2018 в удовлетворении заявленного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда от 12.02.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, поскольку не согласен с выводами, изложенными в заключении эксперта от 21.09.2017, так как данное заключение не соответствует законодательству об оценочной деятельности; полагает, что экспертом Ибрагимовым Р.Г. при проведении экспертизы допущено нарушение закона и ГОСТов, регламентирующих порядок проведения экспертизы прочности бетона.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018 апелляционная жалоба принята к производству. Судебное разбирательство по апелляционной жалобе откладывалось.

Копия определения о принятии к производству апелляционной жалобы в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлена лицам, участвующим в деле, публичное извещение о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещено в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Текст определения от 28.03.2018 опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 30.03.2018 в 09:57:35 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 в связи с уходом судьи Бутиной И.Н. в отпуск по уходу за ребенком до достижения им трех лет, в составе суда произведена замена судьи Бутиной И.Н. на судью Споткай Л.Е..

В связи с длительным отсутствием ввиду болезни судьи Споткай Л.Е. апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" февраля 2018 года по делу N А33-10910/2017, перераспределена в автоматическом режиме для рассмотрения судье Хабибулиной Ю.В. В соответствии с положениями статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу производится с самого начала.

В соответствии с распоряжением председателя Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 вынесено определение о формировании состава суда.

До начала исследования доказательств по делу, представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное ответчиком, содержит указание на несогласие ответчика с выводами эксперта, а также наличие у ответчика сомнений в обоснованности заключения эксперта, однако такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения повторной судебной экспертизы по правилам части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Заключение эксперта является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в обоснованности, не содержит неясностей, противоречий. Эксперт, проводивший исследование по определению суда, обладает специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия.

Основания сомневаться в беспристрастности эксперта у суда апелляционной инстанции также не имеются.

Следует также указать, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта от 21.09.2017 N 2826-52/5 (л.д. 115-165, т.1) отвечает требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований в проведении повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оспариваемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" (подрядчик) заключен договор подряда от 01.01.2015 N 8410Т409.

В соответствии с пунктом 1.1 договора в порядке и на условиях, установленных договором, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы: "Ремонт фундаментов печей спекания N 1,6,10,11 ОАО "РУСАЛ Ачинск" при проведении капитальных ремонтов в 2015 году согласно приложению N 1 к договору (далее по тексту - "Оборудование"), и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, установленном договором.

Согласно пункту 1.2 договора объем и содержание работ, выполняемых по договору, сроки их выполнения, иные предъявляемые к ним требования определяются ежемесячными планами - графиками, уточняются ведомостями дефектов, сметами и ежемесячными скорректированными планами-графиками производства работ, утверждаемыми заказчиком в одностороннем порядке и представляемыми подрядчику под роспись, а также иной технической документацией, передаваемой подрядчику.

В силу пункта 3.3.3 договора заказчик обязан выполнять работы в соответствии с обязательными требованиями, установленными законами, нормативно-технической документацией (ГОСТами, СНИПами, и др.). В случае если технической документацией по договору предъявляются более высокие требования к качеству выполняемых работ, результату работ, подрядчик обязан руководствоваться технической документацией.

В случае если в ходе приемки заказчиком обнаружены недостатки выполненных работ, акт о приемке выполненных работ заказчиком не подписывается, составляется письменное предписание подрядчику с указанием недостатков и сроков их устранения. В случае приемки работ без проверки, заказчик сохраняет право ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки) (пункт 4.3 договора).

Ориентировочная сумма договора определяется приложением N 1 к договору и составляет 2 174 783 рубля 66 копеек, в том числе НДС 331 746 рублей 66 копеек, без дополнительных и аварийных работ и с учетом стоимости материалов, приобретенных подрядчиком (пункт 5.1 договора).

На основании пункта 5.2 договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, определяется согласно сметам (приложения N N 5-9 к договору), подписываемым сторонами во исполнение договора.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что окончательная стоимость выполненных работ может быть уточнена сторонами при подписании акта о приемке выполненных работ (приложение N 3 к договору) в зависимости от фактически выполненных работ, в пределах сумм, согласованных сторонами в сметах. Цена применяемых подрядчиком собственных материалов (деталей, конструкций) и оборудования согласовывается сторонами путем подписания протоколов согласования цен. Подрядчик составляет и представляет заказчику на утверждение сметы на производство работ, а также расчет индекса перевода сметной стоимости в текущий уровень цен не позднее 5-го числа месяца производства работ.

В силу пункта 5.5 договора оплата стоимости выполненных работ и примененных подрядчиком собственных материалов (деталей, конструкций) и оборудования производится заказчиком безналичным расчетом платежными поручениями по схеме: 50% в течение 30-ти (тридцати) дней со дня подписания сторонами акта выполненных работ, оставшиеся 50% в течение 60-ти дней со дня подписания сторонами акта выполненных работ, на основании представленного подрядчиком счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 6.2 договора гарантийный срок на результат работ, выполняемых по договору, составляет 24 месяца.

Согласно пункту 6.3 договора в случае, когда работа выполнена с недостатками либо с иными отступлениями от условий договора, ухудшающими результат работ, подрядчик обязан безвозмездно устранить выявленные недостатки в установленный заказчиком срок. Заказчик вправе поручить устранение недостатков третьему лицу либо устранить их своими силами, при этом подрядчик обязан возместить понесенные заказчиком расходы.

Все споры, разногласия или требования, возникающие из договора или в связи с ним, разрешаются путем проведения переговоров, предъявления друг другу претензий, срок рассмотрения которых - один месяц с момента получения без учета пробега почты (пункт 7.1 договора).

Между обществом с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" (подрядчик) 01.07.2015 заключено дополнительное соглашение N 2 к договору подряда от 01.01.2015 N 8410Т409.

Пунктом 2 дополнительного соглашения предусмотрено, что объем и содержание работ, выполняемых в июле 2015 года по дополнительному соглашению, определяются планом-графиком производства работ (приложение N 2). Общая стоимость работ согласно дополнительному соглашению составляет 4 935 414 рублей 90 копеек, в том числе НДС 752 859 рублей 90 копеек.

В соответствии с протоколом согласования договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению), планом-графиком проведения работ (приложение N 2), локальному сметному расчету (приложение N 3 к дополнительному соглашению) стоимость работ по ремонту опоры N 7 печи спекания N 1 составляет 3 355 372 рубля без НДС.

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М на сумму 3 355 372 рубля без НДС (3 959 338 рублей 96 копеек с НДС).

На оплату выполненных работ выставлен счет-фактура от 28.07.2015 N 44 на сумму 3 959 338 рублей 96 копеек.

Стоимость выполненных работ оплачена заказчиком платежными поручениями от 31.08.2015 N 51409 на сумму 1 845 226 рублей 18 копеек, от 02.10.2015 N 61080 на сумму 2 114 112 рублей 78 копеек.

03.02.2017 в рамках проверки функционирования результата подрядных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" по договору подряда N 84ЮТ409 от 01.01.2015, комиссией общества с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" с представителями акционерного общества "РУСАЛ Ачинск" в составе: менеджера отдела эксплуатации и ремонта зданий и сооружений Стебунова Олега Дмитриевича, менеджера группы надежности и анализа Филиала ООО "Русская Инжиниринговая Компания" в г. Ачинск Калькаева Дмитрия Александровича и специалиста службы экономической безопасности Ястремского Владимира Леонидовича проведен осмотр качества выполненных работ по договору подряда от 01.01.2015 N 84ЮТ409 по объекту: цех спекания, фундамент печи спекания N 1 (опора N 7).

В ходе осмотра отремонтированного объекта комиссией выявлены трещины и раковины на монолитных железобетонных обоймах опоры печи, в связи с чем комиссией сделано следующее заключение: по результатам осмотра отремонтированных строительных конструкций комиссия пришла к выводу, что обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" при выполнении подрядных работ не соблюдена технология проведения ремонтных работ, поскольку выявлены трещины и раковины на монолитных железобетонных обоймах опоры печи. Таким образом, комиссия считает, что для определения качества выполненных работ (в том числе и для проведения испытаний по определению прочности бетона) по объекту - цех спекания, фундамент печи спекания N 1 (опора N 7) необходимо провести техническую экспертизу выполненных работ с привлечением специализированной независимой экспертной организации и подрядчика (общества с ограниченной ответственностью "Промстрой").

Уведомлением от 17.02.2017 N РИК8410-01-10-126-17 заказчик предложил подрядчику принять участие в совместном осмотре объектов, в отношении которых подписан акт о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М, - 21.02.2017.

Обществом с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" (заказчик) заключен с обществом с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" (исполнитель) договор на оказание услуг от 27.02.2017 N 8410Х860, в соответствии с пунктом 1.1 которого исполнитель обязуется провести строительно-техническую экспертизу по проверке фактически выполненных объемов строительных работ, проверку их качества, лабораторные исследования по определению фактической марки бетона по договору от 01.01.2015 N 8410Т409.

Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" от 16.03.2017 N СТЭ 35-03/2017 стоимость качественно выполненных работ по договору от 01.01.2015 N 8410Т409 в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М составляет 42 478 рублей 82 копейки, стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 916 860 рублей 14 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" оплатило стоимость проведения экспертизы платежными поручениями от 15.03.2017 N 16480 на сумму 32 583 рубля, от 23.03.2017 N 18632 на сумму 32 583 рубля (общая сумма 65 166 рублей).

17.03.2017 комиссией общества с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" с представителями акционерного общества "РУСАЛ Ачинск" в составе: менеджера отдела эксплуатации и ремонта зданий и сооружений Стебунова Олега Дмитриевича, менеджера группы надежности и анализа Филиала ООО "Русская Инжиниринговая Компания" в г. Ачинск Калькаева Дмитрия Александровича и специалиста службы экономической безопасности Ястремского Владимира Леонидовича на основании заключения общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" строительно-технической экспертизы качества и объемов работ, выполненных по договору подряда N 8410Т409 от 01.01.2015 на объекте: ОАО "РУСАЛ Ачинск" цех спекания, ЦРПА. Печное отделение N 1. Печь спекания N 1. Ремонт опоры N 7 печи спекания N 1 составлен акт забраковки по следующему объекту: цех спекания, фундамент печи спекания N 1 (опора N 7).

В ходе осмотра отремонтированного объекта в пределах гарантийного срока комиссией выявлены трещины и раковины на монолитных железобетонных обоймах опоры печи, в связи с чем комиссией сделано следующее заключение: по результатам осмотра отремонтированных строительных конструкций комиссия пришла к выводу, что обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" при выполнении подрядных работ не соблюдена технология проведения ремонтных работ, поскольку выявлены трещины и раковины на монолитных железобетонных обоймах опоры печи.

В акте забраковки от 17.03.2017 отражено, что экспертом в заключении указано следующее: Ведомостью дефектов предусмотрено усиление опор монолитными железобетонными обоймами с использованием бетона марки 400 (класс ВЗО) и наращиванию железобетонных опор с использованием бетона марки 300 (класс В22,5). Проведены испытания по определению прочности бетона, использованного для ремонта опоры N 7 фундамента печи спекания N 1. По результатам проведенных испытаний установлено, что фактический класс использованного при устройстве монолитной железобетонной обоймы опоры N 7- В17 (Приложение N 1 "Протокол N 6-Пн\16 от 21.02.2017). Испытательным центром даны пояснения по вопросу несоответствия класса бетона, в которых указано, что в результате проведенных испытаний установлено, что фактическая прочность бетона составляет 23,0 Мпа класс, что соответствует классу бетона В17 (марка бетона М200), что в свою очередь не соответствует заявленному классу В30 (марка бетона М400). Учитывая то, что фактически прочность бетона (класс В17, М200) ниже требуемой (класс В30, М400), а также наличие неуплотненного бетона, следует сделать вывод о том, что работы по ремонту опоры N 7 в части устройства монолитных железобетонных конструкций выполнены некачественно. Работы по пробивке в железобетонных стенах отверстий, установке ершей, сверлению и заделке отверстий в железобетонных стенах, установке арматуры Д16 мм, погрузке и вывозу строительного мусора на расстояние 6 км являются работами, которые входят в состав работ по усилению опор монолитными железобетонными обоймами и наращиванию железобетонных опор. Необходимость выполнения вышеперечисленных работ вне рамок ремонта опоры отсутствует. В силу указанных обстоятельств данные работы также отнесены к некачественно выполненным работам. К качественно выполненным работам относятся: устройство щебеночных постилающих слоев; устройство бетонной подготовки; разборка оснований под полы из бетона; отбивка штукатурки; разборка кирпичных стен.

Претензией от 21.03.2017 N 8410-01-0017-019-17 заказчик потребовал от подрядчика соразмерно уменьшить установленную цену выполненных работ, с учетом выявленных дефектов на сумму 3 916 860,14 рублей, возвратить на расчетный счет стоимость некачественно выполненных работ в размере 3 916 860 рублей 14 копеек.

В ответе на претензию от 20.04.2017 N 31 подрядчик отказал в удовлетворении претензий заказчика.

Заказчик претензией от 27.03.2017 N 8410-РС-00674/14 предложил подрядчику перечислить на расчетный счет расходы, понесенные для проведения экспертизы в сумме 65 166 рублей.

В связи с неисполнением подрядчик требований, изложенных заказчиком в претензиях, общество с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания" обратилось в суд с настоящим иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ".

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом наличия у истца права требовать уменьшения стоимости выполненных ответчиком работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство в Российской Федерации основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Судом первой инстанции верно установлено, что между обществом с ограниченной ответственностью "Русская инжиниринговая компания" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" (подрядчик) заключен договор подряда от 01.01.2015 N 8410Т409. Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. На основании пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В пункте 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу положений статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работ гарантийный срок, результат работ должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М на сумму 3 355 372 рубля без НДС (3 959 338 рублей 96 копеек с НДС).

Стоимость выполненных работ оплачена истцом платежными поручениями от 31.08.2015 N 51409 на сумму 1 845 226 рублей 18 копеек, от 02.10.2015 N 61080 на сумму 2 114 112 рублей 78 копеек.

В обоснование исковых требований об уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда N 8410Т409 от 01.01.2015 и дополнительному соглашению N 2 от 01.07.2015 на сумму 3 916 860 рублей 14 копеек, взыскании 3 916 860 рублей 14 копеек стоимости некачественно выполненных работ, 65 166 рублей расходов по проведению внесудебной экспертизы, истец указал на следующие обстоятельства.

03.02.2017 в рамках проверки функционирования результата подрядных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" по договору подряда N 84ЮТ409 от 01.01.2015 комиссией общества с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" с представителями акционерного общества "РУСАЛ Ачинск" проведен осмотр качества выполненных работ по договору подряда от 01.01.2015 N 84ЮТ409 по объекту: цех спекания, фундамент печи спекания N 1 (опора N 7). В ходе осмотра отремонтированного объекта комиссией выявлены трещины и раковины на монолитных железобетонных обоймах опоры печи.

Уведомлением от 17.02.2017 N РИК8410-01-10-126-17 заказчик предложил подрядчику принять участие в совместном осмотре объектов, в отношении которых подписан акт о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М, - 21.02.2017.

На основании заключенного с истцом договора на оказание услуг от 27.02.2017 N 8410Х860, обществом с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" (исполнитель) проведена строительно-техническая экспертиза по проверке фактически выполненных объемов строительных работ, проверке их качества, лабораторным исследованиям по определению фактической марки бетона по договору от 01.01.2015 N 8410Т409.

Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" от 16.03.2017 N СТЭ 35-03/2017 стоимость качественно выполненных работ по договору от 01.01.2015 N 8410Т409 в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М составляет 42 478 рублей 82 копейки, стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 916 860 рублей 14 копеек.

Стоимость проведения внесудебной экспертизы оплачена обществом с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" платежными поручениями от 15.03.2017 N 16480 на сумму 32 583 рубля, от 23.03.2017 N 18632 на сумму 32 583 рубля (общая сумма 65 166 рублей).

17.03.2017 комиссией общества с ограниченной ответственностью "РУС-Инжиниринг" с представителями акционерного общества "РУСАЛ Ачинск", на основании заключения общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза", составлен акт забраковки по объекту: цех спекания, фундамент печи спекания N 1 (опора N 7).

В акте забраковки от 17.03.2017, составленного в период гарантийного срока, отражены установленные в ходе внесудебной экспертизы недостатки выполненных подрядчиком работ.

Основываясь на результатах внесудебной экспертизы, истец настаивал на заявленных в рамках настоящего дела требованиях.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В ходе судебного разбирательства по делу в целях проверки качества выполненных ответчиком работ по спорному договору проведена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту акционерного общества "Территориальный градостроительный институт "Красноярскгражданпроект" Ибрагимову Р.Г.

В экспертном заключении от 21.09.2017 N 2826-52/5 акционерного общества "Территориальный градостроительный институт "Красноярскгражданпроект", составленном по результатам судебной строительно-технической экспертизы, эксперт пришел к следующим выводам (л.д. 115-165, т.1).

При устройстве монолитной железобетонной обоймы опоры N 7 печи спекания N 1 печного отделения N 1 цех спекания ОАО "РУСАЛ Ачинск" использован бетон класса (марки) В30 (М400), что в свою очередь соответствует мерке бетона, указанной в акте приемке выполненных работ (формы ЕС-2) от 28.07.2017 N 41-М,

К некачественным работам относятся следующие виды дефектов и их объем:

- раковины по поверхности бетона - 2,95 м2,

- участки с плохо провибрированным бетоном - 0,99 м2,

- незамоноличенные участки бетона (в основании траверсы) - 0,56 м2.

Стоимость устранения работ, отнесенных к некачественным, согласно локальному сметному расчету составляет 17 348 рублей 36 копеек с учетом НДС.

Стоимость качественно выполненных работ по договору подряда от 01.01.2015 N 8410Е409 по объекту "Цех спекания, фундамент печи N 1 (опора 7)" в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М и согласно представленной заказчиком документации оставляет 3 941 990 рублей 60 копеек.

В процессе осмотра опоры N 7 дефектов, оказывающих отрицательное влияние на ее несущую способность и эксплуатационную пригодность, не выявлено. Техническое состояние опоры N 7 печи спекания N 1 печного отделения N 1 цех спекания ОАО "РУСАЛ Ачинск" оценивается как работоспособное, ее безопасная эксплуатация возможна.

Истец, оспаривая результаты судебной экспертизы, считает, что экспертное заключение N 2826-52\5 от 21.09.2017 по результатам судебной строительно-технической экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, по основаниям, изложенным в возражениях истца от 09.11.2017 N8410-01-0017-140-17 (л.д. 174-177).

Истец полагает, что проведенные испытания прочности бетона выполнены с нарушением требований пункта 5.5 ГОСТ 18105-2010, а использование полученных результатов невозможно, поскольку они не отображают фактическую прочность бетона конструкций; расчет эксперта по плотности бетона основан на недостоверных данных, поскольку приведенные экспертом испытания по прочности бетона получены без построения градуировочной зависимости; результаты испытаний прочности бетона влияют на класс бетона по прочности и соответственно на стоимость качественно\некачественно выполненных работ.

В подтверждение данных выводов истец представил заключение от 02.11.2017 N 2826-52\5, выполненное обществом с ограниченной ответственностью Экспертно-юридическая компания "Верум".

Оценив экспертное заключение 21.09.2017 N 2826-52/5, возражения истца и представленные им доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заключение общества с ограниченной ответственностью Экспертно-юридическая компания "Верум", которое фактически является рецензией специалиста на заключение эксперта по результатам судебной строительно-технической экспертизы, не является допустимым доказательством по делу, поскольку в силу положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заключение от 02.11.2017 в рассматриваемом случае не является экспертным заключением в отношении спорных работ и не опровергает выводы судебного эксперта, а лишь содержит оценку представленного на рецензию экспертного исследования и является частным мнением специалиста.

В материалы дела 09.11.2017 от эксперта Ибрагимова Р.Г. поступили письменные пояснения (исх. N 3567-52/5), в котором приведены возражения по доводам истца.

Данные выводы подтверждены экспертом Ибрагимовым Р.Г., давшим пояснения в ходе судебного разбирательства по делу (протокол судебного заседания от 09.11.2017).

Суд первой инстанции, оценив содержание экспертного заключения и пояснения эксперта, пришел к обоснованному выводу, что заключение от 21.09.2017 N 2826-52/5 акционерного общества "Территориальный градостроительный институт "Красноярскгражданпроект" соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выводы, изложенные в заключении, носят категоричный характер и не являются противоречивыми. Оснований сомневаться в объективности и достоверности выводов эксперта у арбитражного суда не имеется. Доказательств нарушения законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что возражения истца, основанные на результатах внесудебных исследований, не свидетельствуют о несоответствии экспертного заключения требованиям закона. Определение методов проведения экспертизы относится к компетенции экспертов, доводы о ходе проведения экспертизы (определение мест и количества отбора экспертных образцов) отклоняются судом. Фактически заявленные истцом возражения по экспертному заключению свидетельствуют о несогласии стороны с результатами экспертизы и направлены на преодоление ее результатов. В силу части 1 статьи 64, части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение является допустимым доказательством по делу.

Более того, из системного толкования статей 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, в том числе и от оплаты работ, в случае, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми. Выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение дефектов.

Учитывая, что из заключения судебной экспертизы от 21.09.2017 N 2826-52/5 акционерного общества "Территориальный градостроительный институт "Красноярскгражданпроект" следует, что дефекты выполненных работ являются устранимыми и явными, что подтверждено представителями сторон в ходе судебного разбирательства, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованно признал, что отсутствуют основания для освобождения истца от оплаты работ.

Стоимость качественно выполненных работ по договору подряда от 01.01.2015 N 8410Е409 по объекту "Цех спекания, фундамент печи N 1 (опора 7)" в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.07.2015 N 41-М и согласно представленной заказчиком документации, определена судебным экспертом в размере 3 941 990 рублей 60 копеек.

Наличие некоторых устранимых недостатков в выполненных работах, стоимость устранения которых составляет 17 348 рублей 36 копеек (локальный сметный расчет к заключению судебной экспертизы), не влияющих на возможность использования результата работ и его потребительскую ценность, что подтверждено экспертным заключением, в котором судебный эксперт сделал однозначный вывод о том, что недостатки работ не влияют на работоспособность объекта и его безопасную эксплуатацию, не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных ответчиком работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, принимая во внимание результаты судебной экспертизы с учётом пояснений эксперта Ибрагимова Р.Г., суд первой инстанции обоснованно признал отсутствие оснований для вывода о наличии у истца права требовать уменьшения стоимости выполненных ответчиком работ до 3 916 860 рублей 14 копеек, а также взыскания с ответчика стоимости оплаченных работ в сумме 3 916 860 рублей 14 копеек и 65 166 рублей расходов по проведению внесудебной экспертизы, в связи с чем правомерно признал исковое заявление не подлежащим удовлетворению.

Пункт 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы заявитель апелляционной жалобы доказательств в подтверждении своих доводов в материалы дела не представил.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем, отсутствуют основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. Оснований для отмены или изменения оспариваемого истцом судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" февраля 2018 года по делу N А33-10910/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

О.Ю. Парфентьева В.В. Радзиховская