Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2018 г. N 07АП-3115/18

город Томск

25 июня 2018 г.

Дело N А45-27342/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей: Колупаевой Л.А.,

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа с. Улыбино" Искитимского района Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 февраля 2018 года по делу N А45-27342/2017 (судья Наумова Т.А.) по заявлению муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа с. Улыбино" Искитимского района Новосибирской области (ОГРН 1025404669905, ИНН 5443113757, 633248, Новосибирская область, Искитимский район, с. Улыбино, ул. Школьная, 6, корпус а) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Вектор плюс" (123112, г. Москва, ул. Тестовая, 10), общество с ограниченной ответственностью "Беловский шахтостроитель" (630009, г. Новосибирск, ул. Большевистская, 103, каб. 309), государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (630005, г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 88, оф. 401), об оспаривании решения от 04.09.2017 N 08-01-381, предписание от 05.09.2017 N 08-02-340.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области Лосев В.Г. на основании доверенности от 07.05.2018 (до 31.12.2018).

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа с. Улыбино" Искитимского района Новосибирской области (далее - МКОУ "СОШ с. Улыбино", заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) с требованием о признании недействительными решения от 04.09.2017 N 08-01-381, предписания от 05.09.2017 N 08-02-340.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Вектор плюс" (далее - ООО "Вектор плюс"), общество с ограниченной ответственностью "Беловский шахтостроитель" (далее - ООО "Беловский шахтостроитель"), государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (далее - ГКУ "УКС").

Решением от 06.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе МКОУ "СОШ с. Улыбино", ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования общества о признании незаконным и отмене решения от 04.09.2017 N 08-01-381 и предписания от 05.09.2017 N 08-02-340.

Указывает, что представленная банковская гарантия в обеспечение обязательств для заключения контракта не содержала в себе возможности предоставления бенифициаром требования в форме электронного документа, подписанного электронной подписью. Однако необходимость такого условия в банковской гарантии установило действующее законодательство, в том числе Постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Представленная гарантия предусматривала обязанность представления требования по гарантии бенифициаром только на бумажном носителе.

Банковская гарантия не соответствовала требованиям законодательства и аукционной документации, в связи с чем вывод в решении о нарушении заказчиком и комиссией по осуществлению закупок МКОУ "СОШ с. Улыбино" положений части 6 статьи 45, части 5 статьи 96, части 5 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) является незаконным.

Предписание не содержит указание на конкретные действия, которые необходимо совершить, и период времени. Предписание является неисполнимым, поскольку на момент его выдачи Управлению было известно об осуществлении указанной закупки в форме запроса предложений и определении по ее результатам победителя.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление считает доводы МКОУ "СОШ с. Улыбино" несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц к началу судебного заседания не поступили.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Учреждение и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и из материалов дела следует, что по результатам проведения МКОУ "СОШ с. Улыбино" электронного аукциона N 0851200000617003154 на выполнение работ по капитальному ремонту спортивного зала, начальная (максимальная) цена контракта составила 1 300 526,31 руб.; до участия в аукционе была допущена только одна заявка - ООО "Вектор плюс".

В целях обеспечения исполнения контракта ООО "Вектор плюс" в адрес заказчика была представлена банковская гарантия от 15.08.2017 N 17777-447-58935.

Протоколом от 22.08.2017 N 1 МКОУ "СОШ с. Улыбино" отказало в принятии банковской гарантии и признало участника уклонившимся от заключения контракта, поскольку банковская гарантия (пункты 1.5, 2.3.2) содержит положения, не предусмотренные законодательством о контрактной системе в сфере закупок (требование о скреплении печатью бенефициара требования по гарантии и приложенных к нему документов), а также ограничивает право бенефициара на подачу требования по гарантии в форме электронного документа, подписанного электронной подписью.

Решением Новосибирского УФАС России от 04.09.2017 N 08-01-381 жалоба ООО "Вектор плюс" на действия МКОУ "СОШ с. Улыбино" при проведении электронного аукциона N 0851200000617003154 на выполнение работ по капитальному ремонту спортивного зала признана обоснованной. Заказчик МКОУ "СОШ с. Улыбино" и комиссия по осуществлению закупок МКОУ "СОШ с. Улыбино" признаны нарушившими часть 6 статьи 45, часть 5 статьи 96, часть 5 статьи 106 Закона N 44-ФЗ.

На основании данного решения выдано предписание от 05.09.2017 N 08-02-340 об устранении нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым для устранения нарушений законодательства в сфере закупок комиссии по осуществлению закупок МКОУ "СОШ с. Улыбино" необходимо:

- прекратить нарушать части 6 статьи 45, части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, а именно, прекратить неправомерно признавать обеспечение исполнение контракта несоответствующим требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, а также неправомерно признавать участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

- отменить решение комиссии по осуществлению закупок МКОУ "СОШ с. Улыбино", зафиксированное в протоколе N 1 об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта от 22.08.2017.

Для устранения нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок МКОУ "СОШ с. Улыбино" необходимо осуществить действия, предусмотренные Законом N 44-ФЗ, по заключению контракта по результатам осуществления данной закупки с ООО "Вектор плюс". МКОУ "СОШ с. Улыбино", а также комиссии по осуществлению закупок при данном Заказчике необходимо исполнить предписание и сообщить в адрес Новосибирского ФАС России о принятых мерах в соответствии с требованиями настоящего предписания в срок до 22.09.2017 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с данными решением и предписанием, Учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Частью 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 1 пункта "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, в банковской гарантии должно быть обязательно закреплено право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, указанное дополнительное требование, предусмотренное Постановлением Правительства от 08.11.2013 N 1005, установлено в пункте 8 Документации об электронном аукционе.

Из материалов дела следует, что в пункте 1.5 банковской гарантии от 15.08.2017 N 17777-447-58935 установлено, что бенефициар вправе представить письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей гарантией.

Следовательно, условия пункта 1.5 банковской гарантии соответствует требованиям Постановления N 1005 и положениям документации об электронном аукционе.

В абзаце 2 пункта 2.3 банковской гарантии от 15.08.2017 N 17777-447-58935 установлено, что требование по гарантии и приложенные к нему документы, представленные Гаранту в письменной форме, должны быть оформлены на бумажном носителе, подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени Бенефициара, и скреплены печатью Бенефициара.

Суд первой инстанции, изучив положения указанного абзаца, пришел к выводу, что письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии может быть как в письменной форме на бумажном носителе, так и в форме электронного документа.

Поскольку пункт 1.5 банковской гарантии указывает на письменное требование (в любой форме), а пункт 2.3 гарантии закрепляет только правила оформления письменной формы на бумажном носителе, и не относятся к оформлению таких документов в электронной форме, правомерным является вывод суда о том, что банковская гарантия, представленная ООО "Вектор плюс" не содержит условия, ограничивающего право заказчика по порядку представления письменного требования по гарантии в форме электронного документа.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Поскольку представленная ООО "Вектор плюс" банковская гарантия от 15.08.2017 N 17777-447-58935 соответствовала условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также требованиям, содержащимся в извещении и документации об электронном аукционе, требованиям Постановления N 1005, информация о ней размещена в реестре банковских гарантий, у заказчика не было оснований для отказа в ее принятии.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что МКОУ "СОШ с. Улыбино" неправомерно отказалось от заключения контракта с ООО "Вектор плюс", неправомерно признало данного участника закупки уклонившимся от заключения контракта, в связи чем, нарушило часть 6 статьи 45, часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы заявителя о неисполнимости предписания.

Так, в соответствии с частью 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Предписание Новосибирского УФАС России от 05.09.2017 N 08-02-340 соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, поскольку в нем содержится указание на конкретные действия, которые необходимо совершить заказчику для устранения выявленных нарушений, а именно отменить решение МКОУ "СОШ с.Улыбино", зафиксированное в протоколе N1 об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта от 22.08.2017, а также осуществить действия, предусмотренные Законом N 44-ФЗ, по заключению контракта по результатам осуществления данной закупки с ООО "Вектор плюс".

Кроме того, в предписании установлен срок для его исполнения, а именно МКОУ "СОШ с. Улыбино" необходимо исполнить данное предписание и сообщить в адрес Новосибирского УФАС России о принятых мерах в соответствии с требованиями настоящего предписания в срок до 22.09.2017 с приложением подтверждающих документов.

При таких обстоятельствах, выводы суда о законности и обоснованности выданного Управлением предписания подтверждаются материалами дела.

Управление при принятии оспариваемых решения и предписания действовало с учетом предоставленных законом полномочий, полно оценило доводы сторон и приняло обоснованное решение.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянта по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенных в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 февраля 2018 года по делу N А45-27342/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа с. Улыбино" Искитимского района Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.А. Колупаева С.Н. Хайкина