Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 09АП-13932/18

г. Москва

26 июня 2018 г.

Дело N А40-114840/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Актион М" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-114840/17, принятое судьей Ведерниковым М.А.,

по иску ООО "Санто" (ОГРН 1027739788383, ИНН 7733001174) к АО "Актион М" (ОГРН 1117746680171, ИНН 7743827682),

3-и лица: 1) Победина Надежда Георгиевна (119049, г. Москва, ул. Мытная, д. 7, стр. 1, кв. 649),

2) ООО "ТЕРМО-ПРОФИЛЬ" (129515, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА АКАДЕМИКА КОРОЛЕВА, ДОМ 13, СТРОЕНИЕ 1, ПОМ. II КОМН.63),

3) ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ" (153000, ОБЛАСТЬ ИВАНОВСКАЯ, ГОРОД ИВАНОВО, УЛИЦА 10 АВГУСТА, ДОМ 16, ОФИС 44),

4) ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР" (141400, ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, ГОРОД ХИМКИ, ШОССЕ ВАШУТИНСКОЕ, 1, КОРПУС 2-3, ПОМЕЩЕНИЕ N 8) о взыскании денежных средств, по встречному иску АО "Актион М" к ООО "Санто" о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Зырянов В.С., Недашковский И.В., Петин Д.С. по доверенности от 21.03.2018 г.,

от ответчика: Бем Н.А. по доверенности от 10.01.2018 г.,

от третьих лиц: 1) Дащинский Б.А. по доверенности от 23.06.2017 г., 2) Шакин В.Б. по доверенности от 09.01.2018 г., 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "САНТО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Актион-М" задолженности по договору N 1 от 17.10.2016 г. в размере 9.125.867,50 рублей.

Ответчик в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявил истцу встречный иск о взыскании стоимости неосвоенного давальческого материала по договору в размере 11.266.522 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 564.560,79 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-114840/17, взыскано с АО "Актион М" в пользу ООО "САНТО" 9 125 867 руб. 50 коп. задолженности, а также 68 629 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины по иску. Во встречных исковых требованиях отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц ООО "ИНЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ" и ООО "ПРЕСТИЖ ДЕКОР", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей присутствующих лиц, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 23.01.2018 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между ООО "САНТО" и ЗАО "АКТИОН М" заключен договор строительного подряда от 17 октября 2016 г. N 1 на проведение работ по устройству офисных помещений в соответствии с проектной документацией Заказчика.

Цена работ по п. 3.1 Договора составила 86 071 430,18 руб.

Срок окончания работ указан в п. 5.1 Договора и установлен 28 февраля 2017 г.

Дополнительным соглашением от 28 ноября 2016 г. N 1 к Договору на сумму 9 188 775,51 (Девять миллионов сто восемьдесят восемь тысяч семьсот семьдесят пять миллионов) руб. 51 коп. срок выполнения работ был продлен до 10 апреля 2017 г.

В соответствии с пп. 7.3.1, 8.2.1 Договора Заказчик обязан обеспечить Подрядчику, его сотрудникам и агентам доступ к фронту работ и любым строительным площадкам в разумное время и в степени, позволяющей Подрядчику осуществлять выполнение работ в соответствии с Договором.

В связи с неисполнением Заказчиком своих обязательств по Договору Подрядчик уведомил Заказчика (исх. от 31 марта 2017 г. N б/н) о приостановлении работ по Договору. Уведомление было получено Заказчиком 31 марта 2017 г., о чем свидетельствует соответствующая отметка.

В соответствии с положениями п. 18.1 Договора Договор может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке в случаях, предусмотренных статьей 18. В этом случае Сторона, желающая расторгнуть договор, письменно извещает другую Сторону о своих намерениях, за 30 календарных дней до предполагаемой даты одностороннего расторжения Договора. Договор в таком случае считается расторгнутым по истечении 30-ти дней момента направления данного уведомления другой Стороне.

В дальнейшем Подрядчик, руководствуясь ст.ст. 328, 719 ГК, в связи с неисполнением Заказчиком своих встречных обязательств по Договору отказался от его дальнейшего исполнения и в соответствии с требованиями п. 18.1 Договора уведомил Заказчика об этом (исх. от 10 апреля 2017 г. N 5). Указанное уведомление было получено Заказчиком 12 апреля 2017 г.

Таким образом, в соответствии с п. 18.1 Договор был расторгнут по инициативе Истца 10 апреля 2017 г.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, до момента расторжения Договора Истец выполнил работ на сумму 66 247 475,71 (шестьдесят шесть миллионов двести сорок семь тысяч четыреста семьдесят пять) руб. 71 коп, о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанные обеими сторонам Договора и оплаченные Ответчиком.

Условиями п. 4.9 Договора предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, согласно которому Подрядчик, не позднее 25-го числа каждого месяца, предъявляет представителю Заказчика акты выполненных работ, оформленные по формам КС-2, КС-3. Представитель Заказчика в течение 5 рабочих дней с момента получения акта выполненных работ рассматривает их и либо подписывает, либо дает мотивированный отказ в письменном виде с указанием причин отказа.

Направленные (исх. от 10 апреля 2017 г. N 6) в адрес Ответчика акт и справка по формам КС-2, КС-3, не были подписаны Ответчиком в сроки и порядке предусмотренные Договором и ГК РФ, мотивированный отказ от подписания в установленные сроки не представлен.

Истец по первоначальному иску настаивает, что оснований для признания указанных односторонних документов недействительными не имеется, поскольку в установленный Договором срок Ответчик не направил Истцу отказ от их подписания. Следовательно, до расторжения Договора Истец выполнил работы на общую сумму 75 373 343,21 (семьдесят пять миллионов триста семьдесят три тысячи триста сорок три) руб. 21 коп. Однако, ответчик не оплатил Истцу фактически выполненные работы в полном объеме, в связи с чем, задолженность ответчика составляет 9 125 867,50 руб.

Условиями п. 4.9 Договора предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, согласно которому Подрядчик, не позднее 25-го числа каждого месяца, предъявляет представителю Заказчика акты выполненных работ, оформленные по формам КС-2, КС-3. Представитель Заказчика в течение 5 рабочих дней с момента получения акта выполненных работ рассматривает их и либо подписывает, либо дает мотивированный отказ в письменном виде с указанием причин отказа.

Если Заказчик подписывает соответствующий акт выполненных работ и оплачивает Подрядчику сумму за выполненные работы, то такие работы считаются выполненными и принятыми Заказчиком.

Со своей стороны подрядчик указывает, что Заказчик, начиная с 28 марта 2017 года Заказчик не допускал Подрядчика и сотрудников Подрядчика на строительную площадку для проведения строительно-монтажных работ в нарушение условий Договора.

Ответчик ссылается на то, что 27 марта 2017 года направил Истцу уведомление о нарушении Подрядчиком обязательств по договору, и о проведении 03 апреля 2017 года проверки хода и качества работ. Также Ответчик ссылается, что представитель Истца не явился, требование об устранении недостатков не исполнил.

Истец указывает, что в момент передачи уведомления Заказчику о приостановлении работ (31 марта 2017 года, исх. N б/н), одновременно от Заказчика Подрядчику была нарочно (на руки) передана 31 марта 2017 года претензия о нарушении сроков выполнения обязательств Подрядчиком по Договору подряда датированная 27 марта 2017 года N б/н.

В отзыве ответчик также ссылается на то, что Истец отказался от совместной проверки хода и качества выполненных работ и в связи с этим была назначена независимая экспертиза объемов, качества произведенных Подрядчиком работ, определения объема и стоимости некачественно выполненных работ, объема и стоимости невыполненных работ, а также соответствия выполненных работ подписанным актам КС-2 (ноябрь 2016 - февраль 2017). Ответчик также ссылается на то, что о проводимой экспертизе Истец был дополнительно уведомлено телеграммой от 07 апреля 2017 года.

Истец со своей стороны указывает, что Ответчик регулярно проводил совместные проверки хода и качества выполненных работ в период ноябрь 2016 - февраль 2017 и на основе приемки выполненных работ Заказчик ранее не обнаружил отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков и не заявил немедленно об этом Подрядчику. В актах выполненных работ, оформленных по формам КС-2, КС-3 и подписанных сторонами отсутствуют выявленные недостатки по принятым работам.

При этом, истец также указал, что Ответчик не уведомил Истца о проведении экспертизы, а телеграмма от 07.04.2017, на которую ссылается Ответчик не поступала в адрес Истца; в претензии Ответчика от 10 апреля 2017 года о нарушении сроков выполнения обязательств не имеется упоминаний о вызове представителей Истца для участия в проводимой экспертизе; Заказчик не согласовывал с Подрядчиком привлечение экспертной организации, а также стоимость проведения экспертизы, что свидетельствует о том, что проведенная Заказчиком экспертиза не является независимой.

Суд критически относится к представленному ответчиком одностороннему заключению, в том числе, в связи с вышеизложенными обстоятельствами, а также с учетом рецензии N Р_140-17 от 21 июня 2017 года на заключение специалистов N 2824/17 от 26 апреля 2017 года, согласно которой выводы заключения являются безосновательными и необоснованными.

В ходе судебного разбирательства по делу, судом первой инстанции неоднократно ставился перед сторонами вопрос о проведении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ, против назначения которой ответчик по первоначальному иску возражал, указав, что спорные работы на момент спора демонтированы либо переделаны новыми подрядчиками. Суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении и проведении по делу судебной экспертизы.

Однако, ответчик по первоначальному иску своим правом не воспользовался, соответствующего ходатайства о назначении экспертизы заявлено не было.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что Подрядчик выполнил работы на общую сумму 75 373 343,21 рубля, однако, Заказчик не оплатил Подрядчику выполненные работы на сумму 9 125 867,60 рублей.

Подрядчик предъявил представителю Заказчика акты выполненных работ, оформленные по формам КС-2, КС-3, а Представитель Заказчика рассмотрел их и подписал. В отношении неподписанных актов КС-2 Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения акта выполненных работ не направил Подрядчику мотивированный отказ в письменном виде с указанием причин отказа. Таким образом, Заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, осмотрел и принял выполненную работу (ее результат), и не обнаружил отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков и не заявил немедленно об этом Подрядчику. В актах выполненных работ, оформленных по формам КС-2, КС-3 и подписанных сторонами отсутствуют выявленные недостатки по принятым работам.

Надлежащих доказательств того, что работы были выполнены не в полном объеме либо ненадлежащим образом суду не представлено. Обратного в материалы не представлено.

Достаточных и достоверных доказательств недействительности договора суду также не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о взыскании суммы задолженности в размере 9 125 867, 50 руб.

Встречный иск мотивирован тем, что по мнению истца, по встречному иску подрядчиком не были полностью освоены предоставленные давальческие материалы по договору на сумму в размере 11 266 522,20 рублей.

На указанную сумму истцом по встречному иску также начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 564.560,79 рублей за период с 01.03.2017 по 12.09.2017 года.

Ответчик по встречному иску указывает, что ООО "САНТО" не подписало ни одной накладной по форме N М-15, а те накладные, на которые ссылается ЗАО "АКТИОН М" (N 1 от 30.12.2016; N 2 от 30.12.2016; N 3 от 30.12.2016; N 1 от 25.01.2017; N 2 от 31.01.2017 на общую сумму 22 393 042,52 руб.), составлены по унифицированной форме N ТОРГ-13, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132, которая применяется только для внутреннего перемещения, передачи товаров, тары.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, отпуск материалов на сторону (за пределы территории Объекта - офисных помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, дом 37 (12,13,14 этажи и кровля) фактически не осуществлялся, а давальческие материалы предоставлялись ООО "САНТО" путем внутреннего перемещения.

Подрядчик также указал, что исходя из характера работ и сложившейся у Заказчика практики взаимоотношений с подрядными организациями, товары (давальческие материалы) предоставлялись Заказчиком для проведения работ непосредственно со склада на объектах производства работ им самим или его поставщиками по мере необходимости, а накладные по форме N ТОРГ-13 подписывались сразу на все давальческие материалы, предусмотренные Договором.

Учитывая изложенное, за весь период выполнения Подрядчиком работ по Договору, а именно с 17 октября 2016 года по 28 марта 2017 года, Заказчиком Подрядчику был предоставлен только давальческий материал на сумму 11 870 495,00 рублей.

Остальной материал фактически даже не был предоставлен (передан) Подрядчику, и остался в распоряжении Заказчика, на его складе, непосредственно на территории объекта, доступ на которую для ответчика закрыт с марта 2017 г.

В своем отчете от 31.03.2017 ООО "САНТО" указывает фактическое состояние дел об использовании давальческих материалов Заказчика.

Ответчик по встречному иску указал, что факт подписания сторонами накладной по унифицированной форме N ТОРГ-13, свидетельствует о том, что материалы перемещались внутри ЗАО "АКТИОН М" и ООО "САНТО" однако с объекта не вывозились, в связи с чем товар на спорную сумму как находился, так и находится на момент рассмотрения спора в распоряжении истца.

На момент расторжения Договора подряда, давальческие материалы, переданные Заказчиком, были использованы при выполнении работ на сумму 11 126 520 (одиннадцать миллионов сто двадцать шесть тысяч пятьсот двадцать) рублей 32 коп, о чем Заказчику ООО "САНТО" предоставил акт о переработке давальческих материалов от 31 марта 2017 г. в соответствии с п. 4.9 Договора подряда. Указанные давальческие материалы использованы Подрядчиком при выполнении работ на сумму 66 247 475,71 рублей, которые впоследствии были приняты Заказчиком без замечаний.

Давальческие материалы на сумму 743 974,58 рубля использовались в работе, которую Подрядчик выполнил на общую сумму 9 125 867,60 рублей, о чем в адрес Заказчика (исх. от 10 апреля 2017 года N 10) были направлены соответствующие документы - акт выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (КС-3), полученные им 12 апреля 2017 года. До настоящего времени Заказчик не подписал полученные акт выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) и не представил письменный мотивированный отказ от их приемки.

Остальные давальческие материалы на сумму 10 522 547 рублей 62 коп. остались на складе Заказчика и не были переданы представителям Подрядчика или его субподрядчика и не использовались при производстве работ на Объекте.

Данные обстоятельства в ходе судебного разбирательства также были подтверждены субподрядчиком ООО "Термо-Профиль" (3- лицо), который также указал в ходе судебного разбирательства, что сотрудники подрядчика и субподрядчика не были допущены на объект строительства с марта 2017 года, на тот момент в помещениях ЗАО "Актион М" осталось оборудование и материалы подрядных организаций, а также давальческие материалы на сумму 10.522.547 рублей.

Неиспользованные давальческие материалы остались в распоряжении заказчика.

При этом, судом установлено, что истцом по встречному иску не представлено надлежащих доказательств наличия на стороне ответчика какого-либо неосновательного обогащения за счет истца.

Таким образом, истец по встречному иску не обосновал и не подтвердил также и размер предъявляемых требований.

Поскольку судом не установлено факта неосновательного обогащения на стороне ответчика, то требование о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежит удовлетворению.

На основании изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу, что требования Истца по встречному иску не подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных во встречному иске требований в полном объеме.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

До 28 февраля 2017 года Подрядчику подтверждено со стороны Заказчика выполнение работ на сумму 66 247 475,71 (шестьдесят шесть миллионов двести сорок семь тысяч четыреста семьдесят пять) рублей 71 коп, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акт освидетельствования скрытых работ, акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) (том 1, листы дела 139-150; том 2, листы дела 1-17), а именно: Акт освидетельствования скрытых работ от 10 января 2017 года (грунтовка основания перекрытия, цементно-песчаная стяжка толщиной от 5 до 15 мм с армирующей сеткой); Акт освидетельствования скрытых работ от 10 января 2017 года (оштукатуривание стен и колонн, грунтовка); Акт освидетельствования скрытых работ от 10 января 2017 года (устройство обмазочной гидроизоляции, в последствии рулонной гидроизоляции в 2 слоя); Акт освидетельствования скрытых работ от 25 января 2017 года (устройство закладных из фанеры и бруса); Акт освидетельствования скрытых работ от 25 января 2017 года (каркас стен, перегородок и лобиков из профиля КНАУФ); Акт освидетельствования скрытых работ от 01 марта 2017 года (грунтовка, заделка швов, шпатлевка зачистка, финишная шпатлевка); Акт освидетельствования скрытых работ от 01 марта 2017 года (обшивка стен, перегородок, лобиков ГКЛ в 2 слоя с заполнением минватой); справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ N 1 от 30 ноября 2016 года на сумму 23 020 730,51 рублей; справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ N 2 от 31 декабря 2016 года на сумму 20 044 083,98 рубля; справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ М 1 от 31 января 2017 года на сумму 18 165 209,69 рублей; справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ N 1 от 28 февраля 2017 года на сумму 5 017 451,53 рубль.

В подтверждение выполнения указанных работ на сумму 66 247 475,71 (шестьдесят шесть миллионов двести сорок семь тысяч четыреста семьдесят пять) рублей 71 коп, Заказчиком произведен расчет с Подрядчиком по подписанным ими актам сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3), что подтверждается платежными поручениями Заказчика в адрес Подрядчика (том 1, листы дела 122-137), а именно:

Платежное поручение N 194 от 18.10.2016 (Назначение платежа: Оплата аванса по договору N 1 от 17 октября 2016 Сумма 34 428 572,07 рублей);

Платежное поручение N 246 от 12.12.2016 (Назначение платежа: аванс 40% согласно доп согл N 1 от 28.11.16. к договору N 1 от 17.10.2016 г. Сумма 3 114 839,15 рублей);

Платежное поручение N 245 от 12.12.2016 (Назначение платежа: Оплата по договору согласно п. 4.2. за выполненные строительно-монтажные работы Сумма 12 661 401,78 рублей);

Платежное поручение N 254 от 15.12.2016 (Назначение платежа: аванс 40% согласно доп. согл. N 1 от 28.11.16 к договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 560 671,05 рублей);

Платежное поручение N 13 от 18.01.2017 (Назначение платежа: за выполненные строительно-монтажные работы с 01.12.16 по 31.12.16 на основании КС2,3 от 31.12.2016 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 2 500 000,00 рублей);

Платежное поручение N 14 от 19.01.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.12.16 по 31.12.16 на основании КС2,3 от 31.12.2016 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 2 500 000,00 рублей);

Платежное поручение N 15 от 20.01.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.12.16 по 31.12.16 на основании КС2,3 от 31.12.2016 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 2 500 000,00 рублей);

Платежное поручение М 17 от 24.01.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.12.16 по 31.12.16 на основании КС2,3 от 31.12.2016 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 2 500 000,00 рублей);

Платежное поручение N 18 от 25.01.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.12.16 по 31.12.16 на основании КС2,3 от 31.12.2016 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 1 024 246,19 рублей);

Платежное поручение N 44 от 22.02.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.01.17 по 31.01.17 на основании КС2,3 от 31.01.2017 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 3 000 000,00 рублей);

Платежное поручение N 48 от 01.03.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.01.17 по 31.01.17 на основании КС2,3 от 31.01.2017 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 2 000 000,00 рублей);

Платежное поручение N 49 от 02.03.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.01.17 по 31.01.17 на основании КС2,3 от 31.01.2017 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 2 250 000,00 рублей);

Платежное поручение N 52 от 03.03.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.01.17 по 31.01.17 на основании КС2,3 от 31.01.2017 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 1 661 421,00 рублей);

Платежное поручение N . 53 от 03.03.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.01.17 по 31.01.17 на основании КС2,3 от 31.01.2017 по договору N 1 от 17.10.2016 Сумма 1 079 444,33 рублей);

Платежное поручение М 59 от 06.03.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.02.17 по 28.02.17 на основании КС2,3 от 28.02.2017 по доп. согл. N 1 от 28.11.16г. Сумма 1 300 000,00 рублей);

Платежное поручение N 63 от 07.03.2017 (Назначение платежа: выполненные строительно-монтажные работы с 01.02.17 по 28.02.17 на основании КС2,3 от 28.02.2017 по доп. согл. М 1 от 28.11.16г. Сумма 1 459 598,34 рублей).

Таким образом, выполненные по договору подряда работы на сумму 66 247 475,71 рублей были приняты Истцом без замечаний и оплачены в полном объеме.

В период с 06 февраля 2017 года по 28 февраля 2017 года Подрядчик, помимо вышеуказанных работ выполнил также работы на сумму 9 125 867,60 рублей 60 копеек, о чем в адрес Заказчика (исх. от 10 апреля 2017 года N 6) (том 2, листы дела 44, 45) были направлены справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 28 февраля 2017 года и акт о приемке выполненных работ N 2 от 28 февраля 2017 года, полученные Заказчиком 12 апреля 2017 года (том 2, листы дела 42-49).

Условиями п. 4.9 Договора подряда предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, согласно которому Подрядчик, не позднее 25-го числа каждого месяца, предъявляет представителю Заказчика акты выполненных работ, оформленные по формам КС-2, КС-3. Представитель Заказчика в течение 5 (Пять) рабочих дней с момента получения акта выполненных работ рассматривает их и либо подписывает, либо дает мотивированный отказ в письменном виде с указанием причин отказа (том 1, лист дела 49).

Направленные (исх. от 10 апреля 2017 г. N 6) в адрес Заказчика акт и справка по формам КС-2, КС-3, не были подписаны Заказчиком в сроки и порядке предусмотренные Договором подряда и ГК РФ, мотивированный отказ от подписания в установленные сроки не представлен.

Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения акта выполненных работ не направил Подрядчику мотивированный отказ в письменном виде с указанием причин отказа, и не указал на конкретные и обоснованные недостатки, замечания касающиеся выполнения работ.

Оснований для признания указанных односторонних документов недействительными также не имеется, поскольку в установленный Договором подряда срок Заказчик не направил Подрядчику отказ от их подписания.

Ранее подписанные со стороны уполномоченного представителя Заказчика акты освидетельствования скрытых работ, которые впоследствии вошли в акт и справку по формам КС-2, КС-3, направленные (исх. от 10 апреля 2017 г. N 6) также свидетельствуют о надлежащем качестве выполненных Подрядчиком работ.

Таким образом, до расторжения Договора подряда Подрядчик выполнил работы на общую сумму 75 373 343,21 (семьдесят пять миллионов триста семьдесят три тысячи триста сорок три) руб. 21 коп. Однако, Заказчик не оплатил Истцу фактически выполненные работы в полном объеме, в связи с чем, задолженность Заказчика составляет 9 125 867,50 руб.

01 марта 2018 года Подрядчик, удостоверившись, что качество выполненной им работы по 28 февраля 2017 года соответствует условиям Договора подряда и Заказчик не обнаружил отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков, Подрядчик продолжил дальнейшее выполнение работ и их подготовку к сдаче в срок окончания работ -10 апреля 2017 года.

Начиная с 28 марта 2017 года Заказчик перестал допускать Подрядчика, его сотрудников и агентов на строительную площадку для проведения строительно-монтажных работ в нарушение условий Договора, согласно которым Заказчик обязан обеспечить Подрядчику, его сотрудникам и агентам доступ к фронту работ и любым строительным площадкам в разумное время и в степени, позволяющей Подрядчику осуществлять выполнение работ в соответствии с Договором (пп. 7.3.1, 8.2.1. Договора подряда).

В соответствии с пп. 7.3.1, 8.2.1 Договора Заказчик обязан обеспечить Подрядчику, его сотрудникам и агентам доступ к фронту работ и любым строительным площадкам в разумное время и в степени, позволяющей Подрядчику осуществлять выполнение работ в соответствии с Договором.

Учитывая изложенное, в связи с неисполнением Заказчиком своих обязательств по Договору подряда, Подрядчик уведомил Заказчика (31 марта 2017 года, исх. N б/н) о приостановлении работ по Договору подряда (том 1, лист дела 105).

31 марта 2018 года Заказчик передал Подрядчику нарочно (на руки) претензию, датированную 27 марта 2017 года N б/н (том 1, л.д. 111,112) о нарушении сроков выполнения обязательств Подрядчиком по Договору подряда и о проведении 03 апреля 2017 года проверки хода и качества работ.

В соответствии с положениями п. 18.1 Договора последний может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке в случаях, предусмотренных статьей 18 Договора подряда. В этом случае Сторона, желающая расторгнуть договор, письменно извещает другую Сторону о своих намерениях, за 30 календарных дней до предполагаемой даты одностороннего расторжения Договора. Договор в таком случае считается расторгнутым по истечении 30-ти дней с момента направления данного уведомления другой Стороне.

10 апреля 2017 г. подрядчик, руководствуясь ст.ст. 328, 719 ГК, в связи с неисполнением Заказчиком своих встречных обязательств по Договору отказался от его дальнейшего исполнения и в соответствии с требованиями п. 18.1 Договора уведомил Заказчика об этом (исх. от 10 апреля 2017 г. N 7) (том 1, листы дела 106 -108/ Указанное уведомление было получено Заказчиком 12 апреля 2017 г.

Таким образом, в соответствии с п. 18.1 Договор был расторгнут 10 мая 2017 г.

В ходе рассмотрения Арбитражным судом города Москвы дела N А40-114840/17-15-1033, Заказчик ссылается на уведомление Подрядчика о проведении экспертизы, а именно о направлении в адрес Подрядчика телеграммы от 07.04.2017.

Заказчик ссылается на заключение специалистов экспертизы N 2824/17 от 26 апреля 2017 года, которая установила, что качественно выполнено работ на сумму 28 845 435,26 (двадцать восемь миллионов восемьсот сорок пять тысяч четыреста тридцать пять) рублей 26 копеек, некачественно выполнено работ на сумму 13 016 906,76 (тринадцать миллионов шестнадцать тысяч девятьсот шесть) рублей 76 копеек.

Указанное экспертное заключение N 2824/17 от 26 апреля 2017 года правомерно не было принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, в связи с отсутствием в деле представленных Ответчиком доказательств извещения Подрядчика о проведенной экспертизе, телеграмма от 07.04.2017, на которую ссылается Ответчик не поступала в адрес Истца; в претензии Ответчика от 10 апреля 2017 года о нарушении сроков выполнения обязательств не имеется упоминаний о вызове представителей Истца для участия в проводимой экспертизе; Заказчик не согласовывал с Подрядчиком привлечение экспертной организации, а также стоимость проведения экспертизы, что свидетельствует о том, что проведенная Заказчиком экспертиза не является независимой, кроме того Ответчик не заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 720 ГК РФ.

Заключение эксперта N 2824/17 от 26 апреля 2017 года не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

ООО "САНТО" не подписало ни одной накладной по форме N М-15, а те накладные, на которые ссылается ЗАО "АКТИОН М" (N 1 от 30.12.2016; N 2 от 30.12.2016; N 3 от 30.12.2016; N 1 от 25.01.2017; N 2 от 31.01.2017 на общую сумму 22 393 042,52 руб.), составлены по унифицированной форме N ТОРГ-13 (том 3 л.д.15 - 20), утвержденной Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132, которая применяется ТОЛЬКО для внутреннего перемещения, передачи товаров, тары.

Таким образом, что имело место внутреннее, не выходящее за пределы объекта строительно-монтажных работ, перемещение давальческих материалов.

Следовательно, отпуск материалов на сторону (за пределы территории Объекта - офисных помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, дом 37 (12,13,14 этажи и кровля) не осуществлялся, а давальческие материалы предоставлялись ООО "САНТО" путем внутреннего перемещения.

Заявление АО "АКТИОН М" о передаче давальческих материалов Подрядчику по накладным по форме N М-15 (абз. 2 и абз. 3 встречного искового заявления ЗАО "АКТИОН М") является искажением фактических обстоятельств дела.

За весь период выполнения Подрядчиком работ по Договору, а именно с 17 октября 2016 года по 28 марта 2017 года, Заказчиком Подрядчику был предоставлен только давальческий материал на сумму 11 870 495,00 рублей. Остальной материал даже не был предоставлен Подрядчику, и остался в распоряжении Заказчика.

АО "АКТИОН М" и ООО "САНТО" было подписано дополнительное соглашение от 28 ноября 2016 года N 1 к Договору подряда на сумму 9 188 775,51 рублей, со сроком выполнения работ к 10 апреля 2017 года.

Во время выполнения строительно-монтажных работ указанный материал передавался непосредственно на "Объекте" - офисные помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, дом 37 (12,13,14 этажи и кровля) сотрудниками АО "АКТИОН М" или уполномоченными АО "АКТИОН М" Поставщиками. В случае передачи материала Поставщиками АО "АКТИОН М", в их накладных ставилась подпись о приемке товара уполномоченным сотрудником субподрядчика - ООО "ТЕРМО-ПРОФИЛЬ".

Согласно указаниям по заполнению унифицированных форм первичной учётной документации по учёту торговых операций, формы которой утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 года N 132, накладная на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары по унифицированной форме N ТОРГ-13, применяется для учёта движения товарно - материальных ценностей (товара, тары), внутри организации, между структурными подразделениям или материально ответственными лицами.

Таким образом, факт подписания сторонами накладной по унифицированной форме N ТОРГ-13, свидетельствует о том, что материалы перемещались внутри АО "АКТИОН М" и ООО "САНТО" с объекта не вывозились.

На момент расторжения Договора подряда, давальческие материалы, переданные Заказчиком, были использованы при выполнении работ на сумму 11 126 520 рублей 32 коп, о чем Заказчику ООО "САНТО" предоставил акт о переработке давальческих материалов от 31 марта 2017 г. в соответствии с п. 4.9 Договора подряда. Указанные давальческие материалы использованы Подрядчиком при выполнении работ на сумму 66 247 475,71 рублей, которые впоследствии были приняты Заказчиком без замечаний.

Давальческие материалы на сумму 743 974,58 рубля использовались в работе, которую Подрядчик выполнил на общую сумму 9 125 867,60 рублей, о чем в адрес Заказчика (исх. от 10 апреля 2017 года N 10) были направлены соответствующие документы - акт выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (КС-3), полученные им 12 апреля 2017 года. До настоящего времени Заказчик не подписал полученные акт выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) и не представил письменный мотивированный отказ от их приемки.

Остальные давальческие материалы на сумму 10 522 547 рублей 62 коп, остались на складе Заказчика и не были переданы представителям Подрядчика или его субподрядчика и не использовались при производстве работ на Объекте.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-114840/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев