Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 13АП-13141/18

г. Санкт-Петербург

28 июня 2018 г.

Дело N А21-6933/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Василькиной Ю.А.

при участии:

от истца (заявителя): Красильников А.Е. - доверенность от 09.01.2018

от ответчика (должника): Овчинников О.Ю. - доверенность от 14.01.2018

от 3-го лица: 1) не явился, извещен 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13141/2018) ООО "Стройком" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2018 по делу N А21-6933/2016(судья Шкутко О.Н.), принятое

по иску ООО "Стройком"

к Администрации муниципального образования "Озерский городской округ", ООО "Стройком"

3-е лицо: 1) ГКУ КО "РУЗКС", 2) ООО " Калининградтеплогазпроект"

о взыскании

о расторжении контракта

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" (ОГРН: 1083702013889, далее - истец, Общество) обратилось в арбитражный суд Калининградской области с иском к Администрации муниципального образования "Озерский городской округ" Калининградской области (ОГРН 1023902149523, далее - ответчик, адлминистрация) о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта от 16.08.2016 года N 4244, о взыскании задолженности за инженерные изыскания в сумме 2 370 313,38 рублей, неустойки по состоянию на 24.08.2016 года в сумме 74 599,03 рублей, неустойки за период с 25.08.2016 года по день уплаты задолженности; убытков в сумме 4 011 345,22 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 24.08.2016 года в сумме 30 915,86 рублей, процентов за период с 25.08.2016 года по день уплаты убытков (дело N А21-6933/2016).

Администрация муниципального образования "Озерский городской округ" Калининградской области обратилась в суд с иском к ООО "СТРОЙКОМ" о расторжении муниципального контракта от 12.08.2014 года N 0135200000514000737, о взыскании неустойки в сумме 10 170 000 рублей, штрафа в сумме 494 160,58 рублей, убытков в сумме 1 476 323 рублей, неосновательного обогащения в сумме 3 501 553,15 рублей (дело N А21-7641/2016).

Определением суда от 24.10.2016 года дела N А21-6933/2016 и N А21-7641/2016 объединены для совместного рассмотрения, с присвоением делу N А21-6933/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Калининградтеплогазпроект".

В порядке ст. 49 АПК РФ Администрация отказалась от требований о расторжении муниципального контракта от 12.08.2014 года N 0135200000514000737 и уточнила заявленные требования, согласно которым просила взыскать с истца неустойку за нарушение сроков за период с 14.05.2016 по 16.08.2016 в сумме 539 904,46 рублей, штраф в сумме 494 160,58 рублей, убытки в сумме 1 476 323 рубля, неосновательное обогащение в виде предварительной оплаты в сумме 580 359,15 рублей.

Решением суда первой инстанции от 05.04.2018 первоначальные и встречные требования удовлетворены частично. В результате зачета с ООО "СТРОЙКОМ" в пользу Администрации муниципального образования "Озерский городской округ" Калининградской области взысканы денежные средства в сумме 1 371 059,07 рублей, с Администрации муниципального образования "Озерский городской округ" Калининградской области в пользу ООО "СТРОЙКОМ" взыскана неустойка, подлежащая начислению с 30.03.2018 года с применением 1/300 ставки рефинансирования ЦБ России, действующей на дату уплаты задолженности в сумме 169 327,76 рублей.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы стоимости устранения замечаний государственной экспертизы, которые содержатся в отрицательных заключениях N 39-1-3-3-0044-16 от 13.05.2016 и N 39-2-4-0026-16 от 13.05.2016.

Представитель Администрации с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Возражал против назначения судебной экспертизы.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство не находит оснований для его удовлетворения.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, а также определив обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежащие установлению и доказыванию в рамках рассматриваемого дела, апелляционный суд считает, что определение стоимости устранения замечаний государственной экспертизы, которые содержатся в отрицательных заключениях N 39-1-3-3-0044-16 от 13.05.2016 и N 39-2-4-0026-16 от 13.05.2016, не имеет правового значения для рассмотрения дела.

Установив наличие доказательств, позволяющих рассмотреть спор по существу, их достаточность, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 12.08.2014 между Администрацией муниципального образования "Озерский район" (муниципальный заказчик), ООО "СТРОЙКОМ" (проектировщик), ГКУ Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" (заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт N 0135200000514000737. По условиям контракта проектировщик обязался разработать проектную и рабочую документацию по объекту "Строительство внутригородских газопроводов и газовых вводов в г. Озерске 1, 2 очереди" и передать разработанную документацию и сметную документацию с положительными заключениями органов государственной экспертизы.

В соответствии с разделом 2 контракта начало выполнения работ по нему - в течение 3 календарных дней с даты заключения контракта; срок выполнения работ - не более 270 календарных дней, но не позднее 15.12.2014 года (с учетом 270 дней на выполнение работ окончательный срок по контракту должен быть указан 12.05.2015 года).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта его цена составляет 9 000 000 рублей.

Пунктом 3.5 контракта определен порядок расчетов:

Оплата выполненных работ в размере 40% от цены контракта производится по факту выполнения работ, после получения Муниципальным заказчиком комплекта проектной документации, необходимого для проведения государственной экспертизы в течение 15 банковских дней со дня доведения денежных средств на счет муниципального заказчика;

Окончательный расчет за выполненные работы производится после получения муниципальным заказчиком полного комплекта документации с положительными заключениями государственной экспертизы, в течение 15 банковских дней со дня доведения денежных средств на счет муниципального заказчика.

Дополнительным соглашением от 13.01.2015 года N 2 к контракту стороны согласовали виды и стоимость дополнительных работ по объекту: инженерно-экологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания - 833 211,6 рублей.

По накладной 18.02.2016 года N 8/737/14 истец передал муниципальному заказчику проектную документацию и 18.02.2016 года между сторонами был подписан акт сдачи-приемки работ по первому этапу на сумму 3 600 000 рублей. Платежными поручениями от 18.03.2015 N 878284, от 8.04.2016 года N 108215 произведена оплата в сумме 3 501 553,15 рублей.

17.02.2016 между Администрацией и государственным автономным учреждением Калининградской области "Центр проектных экспертиз" заключены контракты на оказание услуг по экспертизам N 10 (проектной документации и результатов инженерных изысканий), N 06/М (сметной документации). Стоимость услуг по экспертизам составила соответственно 1 452 723 рубля и 23 600 рублей. Платежными поручениями от 15.03.2016 года NN 848735, 8848736, 850052, 850053 Администрация произвела оплату проведения экспертизы в сумме 1 380 086,85 рублей, 72 636,15 рублей, 22 420 рублей, 1180 рублей.

04.04.2016 государственное автономное учреждение Калининградской области "Центр проектных экспертиз" направило в адрес Администрации замечания на проектную и сметную документацию.

По замечаниям истцом представлены дополнительные документы.

13.05.2016 получены отрицательное заключение экспертизы N 39- 1-3-3-0044-16 на проектную документацию и отрицательное заключение экспертизы N 39-2-4-0026-16 на сметные расчеты.

19.05.2016 ответчиком в адрес истца направлено уведомление N 2694 о получении отрицательных заключений экспертиз.

Письмом от 09.06.2016 года N 446 истец сообщил о несогласии с выводами экспертизы по недостаткам работ.

21.06.2016 муниципальный заказчик направил в адрес истца требование об устранении выявленных экспертизой недостатков проектной и сметной документации, выполнить работы, предусмотренные контрактом и за свой счет провести повторную экспертизу документации по объекту в течение 30 дней со дня получения письма.

21.07.2016 истец направил ответчику акт сдачи приемки выполненных работ по 2 этапу от 18.02.2016 на сумму 6 283 211,6 рублей, счет и требование об оплате стоимости выполненных работ.

01.08.2016 ответчик направил в адрес истца мотивированный отказ от подписания акта, указав на неустранение выявленных экспертизой замечаний.

16.08.2016 муниципальным заказчиком принято решение N 4244 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта по положениям пункта 8.2 контракта. Отказ от контракта получен проектировщиком 23.08.2016 года.

Ссылаясь на необоснованный отказ муниципального заказчика от исполнения договора и оплаты выполненных работ, истец направил претензию с требование оплатить работы.

Ответчик в свою очередь направил в адрес истца претензию с требованием уплаты неустойки, штрафа, а также убытков.

Поскольку претензии сторонами в добровольном порядке удовлетворены не были, истец и ответчик обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично отказывая в удовлетворении первоначального и встречного исков исходил из недоказанности сторонами обстоятельств, на которых основаны иски.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По первоначальному иску.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьям 758 и 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии со статьей 760 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ обязан выполнить работы в соответствии с заданием и исходными данными на проектирование и договором.

Статьей 762 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пунктом 38 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" проектная документация не может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В силу пункта 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708 ГК РФ).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что истец выполнил работы по договору, передал ответчику проектную документацию по накладной от 18.02.2016, представил дополнительные документы по замечаниям экспертной организации.

Ответчик оспаривает надлежащее выполнение истцом работ по договору, поскольку проектная документация получила отрицательное заключение государственной экспертизы, по требованию муниципального заказчика проектировщик недостатки не устранил.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что результаты работ, выполненных истцом, не соответствуют установленным требованиям, что подтверждается получением отрицательного заключения государственной экспертизы. Суд пришел к выводу о правомерности решения муниципального заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, об отсутствии оснований для взыскания с Учреждения в пользу Общества стоимости работ по подготовке проектной и сметной документации.

В данном случае, проанализировав материалы дела и представленную переписку между сторонами, апелляционный суд приходит к выводу, что отрицательное заключение государственной экспертизы в отношении проектной и сметной документации связано, в том числе, с недостатками, ответственность за которые несет истец.

В соответствии с частью 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация не может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Частью 1 статьи 49 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 данной статьи.

Кроме того, в пункте 1.1, 3.5, 4.6.13 Контракта, стороны согласовали условие о том, что результатом работ является готовая проектная и сметная документация с положительным заключением государственной экспертизы.

С учетом изложенного следует признать, что суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что работы, определенные муниципальным контрактом истцом не выполнены.

Доводы истца о том, что в течение действия муниципального контракта заказчиком вносились изменения в техническое задание и изменялись параметры проектирования отклоняются апелляционным судом.

Истец как проектировщик, являющийся профессиональным участником рынка и обладающий специальными познаниями в данной области, должно было знать и предупредить ответчика о несоответствии параметров проектирования, исходной документации, недоработке технического задания, то есть о наличии соответствующих препятствий, невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы.

Также частью 1 статьи 716 ГК РФ подрядчику предоставлено право приостановить исполнение своих договорных обязательств при невозможности их полного или надлежащего исполнения.

Тем не менее, истец не воспользовался имеющимся у него правом, а посчитал возможным направить выполненную документацию для проведения государственной экспертизы.

Материалами дела также подтверждено, что ответчик в ходе проведения государственной экспертизы препятствовал истцу в устранении выявленных недостатков документации.

При этом материалами дела установлено, что истцом требование муниципального заказчика об устранении недостатков, определенных отрицательным заключением экспертизы, не исполнено. Истец исключительно выразил несогласие с заключением государственной экспертизы указав на его несоответствие требованиям действующего законодательства.

Пунктом 6.1.9. контракта определено, что недостатки, выявленные в документации безвозмездно устраняются проектировщиком в срок, установленный заказчиком.

Согласно пункта 4.6.16 контракта, в случае если по итогам проведения государственной экспертизы разработанной документации получено отрицательное заключение, то повторное ее проведение осуществляется проектировщиком за свой счет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и, соответственно, произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда не установлено иное.

Материалами дела установлено, что Заказчик письмом от 21.06.2016 потребовал устранения выявленных экспертизой недостатков проектной и сметной документации, выполнения работ, предусмотренных контрактом, осуществить проведение повторной экспертизы, в течение 30 дней со дня получения уведомления.

Вместе с тем, в нарушении условий контракта и положения ст. 761 ГК РФ в установленный Муниципальным заказчиком срок выявленные недостатки проектной и сметной документации проектировщиком не устранены, документация не доработана, на повторную экспертизу не направлена.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, заказчик праве отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Поскольку истцом не исполнены требования об устранении недостатков проектной и сметной документации ответчик правомерно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Принимая во внимание то обстоятельство, что результат работ, определенный контрактом, а именно проектная и сметная документация с положительным заключением государственной экспертизы муниципальному заказчику не передан, суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании задолженности и убытков в сумме 6 212 330,84 рубля.

Вместе с тем, материалами дела установлено и подтверждено отрицательными заключениями государственных экспертиз, что выполненные истцом инженерные изыскания что инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания, инженерно-экологические изыскания соответствует требованиям технического задания, требованиям Федерального закона от 30.12.20109 года N 384-ФЗ, и являются достаточными для разработки проектной документации. Представленными доказательствами также установлено, что инженерные изыскания, произведенные истцом, использованы ответчиком при разработке проектной документации, что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы от 10.06.2016 года N 39-1-1-3-0066-16 проектной документации, разработанной ООО "Калининградтеплогазпроект", в котором отражено, что инженерные изыскания выполнены истцом.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что работы по инженерным изысканиям выполнены без недостатков, использованы муниципальным заказчиком и подлежат оплате на условиях муниципального контракта.

Стоимость инженерных изысканий определена судом первой инстанции в сумме 3 670 880,91 рублей с учетом данных сметы, снижения начальной максимальной цены контракта, условий дополнительного соглашения N 2 к контракту. Стоимость инженерных изысканий в рамках апелляционного производства не оспаривается.

Учитывая фактически произведенные администрацией платежи, а также стоимость работ, выполненных истцом в соответствии с условиями контракта, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца в части взыскания задолженности в сумме 169 327,76 рублей, неустойки определенной пунктом 6.2.1. контракта за период с 29.07.2016 по 29.03.2018 в сумме 25 780,15 рублей, а также неустойки с 30.03.2018 по день фактической уплаты задолженности в сумме 169 327,76 рулей.

Доводы апелляционной жалобы о том, что подготовленная проектная и сметная документация имеет потребительскую ценность для муниципального заказчика, используется им, в связи с чем исковые требования о взыскании денежных средств, составляющих ее стоимость подлежат удовлетворению отклоняются апелляционным судом.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Учитывая положения статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 5 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, государственная экспертиза является установленным законодательством требованием к проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные истцом в обоснование доводов об исполнении обязательств по контракту, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом выполнения работ, подлежащих оплате по Договору.

В ходе рассмотрения дела истцом так же не доказано, что на основании проектной и сметной документации, получившей отрицательное заключение государственной экспертизы, возможно выполнение строительно-монтажных работ, а также то обстоятельство, что документация имеет потребительскую ценность и соответствует требованиям к качеству и объему работ, установленным Договором. Соответствующие доказательства в материалы дела не предоставлены.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде истцом не заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы соответствия разработанной документации условиям контракта, а также ее стоимости и потребительской ценности.

Доводы истца о том, что потребительская ценность проектной документации подтверждена положительным заключением государственной экспертизы от 10.06.2016 года N 39-1-1-3-0066-16 проектной документации, разработанной ООО "Калининградтеплогазпроект", правомерно отклонены судом первой инстанции.

Материалами дела установлено, что 26.05.2016 между Администрацией муниципального образования "Озерский городской округ" и ООО "Калининградтеплогазпроект" был заключен договор от 26.05.2016 года N 189-2016/б на разработку проектной документации по объекту "Строительство внутригородских газопроводов и газовых вводов в г. Озерске". В соответствии в пунктом 2.1 договора стоимость работ составляет 99 000 рублей. Между Администрацией и государственным автономным учреждением Калининградской области "Центр проектных экспертиз" 30.05.2016 года был заключен контракт на оказание услуг по экспертизе N 69 (проектной документации и результатов инженерных изысканий). 10.06.2016 года получено положительное заключение экспертизы N 39-1-1-3-0066-16 на проектную документацию и результаты инженерных изысканий. Результат работ и услуг были оплачены Администрацией.

Оценивая условия договора N 189-2016/б и содержание положительного заключения экспертизы, а также условий муниципального контракта, заключенного с истцом и отрицательные заключения государственной экспертизы судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что предметы договора N 189-2016/б и муниципального контракте от 12.08.2014 несопоставимы. Технические условия к договору и муниципальному контракту имеют различные параметры проектирования.

Несмотря на одинаковое наименование объекта "Строительство внутригородских газопроводов и газовых вводов в г. Озерске" в рамках муниципального контракта истцом выполнялись проектные работы в отношении объекта капитального строительства линейной протяженностью трассы газопровода высокого давления 2 500 метро, линейной протяженностью трассы газопровода низкого давления 27 725 метров, с количеством проектируемых ШПР 1 шт. По договору от 26.05.2016 ООО "Калининградтеплогазпроект" с использованием результатов инженерных изысканий истца осуществлялось проектирование объекта капитального строительства линейной протяженностью трассы газопровода низкого давления 3 102,5 метров.

Согласно проектной документации, разработанной истцом, в проект полосы отвода включены участки газопровода от ГРПШ N 1 (площадь земельного участка 28 260 кв.м.), от ГРПШ N 2 (площадь земельного участка 13 920 кв.м.), ГРПШ N 3 (площадь земельного участка 22 220 кв.м.), ГРПШ N 4 (площадь земельного участка 44 400 кв.м.), участок газопровода высокого давления (площадь земельного участка 10 000 кв.м.).

Из проектной документации, разработанной ООО "Калининградтеплогазпроект", следует, что площадь земельных участков, включенных в полосу отвода составляет 2 246 кв.м.

В разделе проектной документации истца "Конструктивные решения" предусмотрено устройство площадки для установки ГРПШ N 4, ГРПШ N 4 на опорах, трубоперехода над р. Роговица по пролетному строению ПС1. В разделе проектной документации ООО "Калининградтеплогазпроект" "Конструктивные решения" предусмотрено расширение существующей площадки ШРП N 3 в г. Озерске с целью размещения на площадке опоры под задвижку.

Таким образом, проектная документация, разработанная истцом, и проектная документация разработанная ООО "Калининградтеплогазпроект" составлена в отношении различных объектов, с различными параметрами проектирования, что не позволяет сделать вывод об использовании ответчиком разработанных истцом документов.

Ссылка истца на заключение специалиста ООО "Система-Проект" Первухина В.В. от 27.02.2018 года N 28/02/2018, из которого следует, что в результате сравнения проектов истца и ООО "Калининградтеплогазпроект" установлены полные совпадения участков газопровода общей длиной 1411,88 метров, и совпадения направлений параллельное или близкое к нему прохождение линий проектируемого газопровода общей длиной 1143,21 метров, правомерно отклонена судом первой инстанции, в связи с различными техническими условиями проектирования по муниципальному контракту и договору ООО "Калининградтеплогазпроект".

По встречному иску.

Администрацией заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса в сумме 580 359,15 рублей.

Отказывая в удовлетворении указанного требования суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 35) при отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

Если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений. Указанное правомочие покупателя не ограничивает иные права, принадлежащие ему в связи с нарушением обязательства другой стороной, в частности право на возмещение убытков (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 35).

В рассматриваемом случае материалами дела установлено, что истцом до получения от истца уведомления об отказе от исполнения контракта переданы результат работы в виде инженерных изысканий, которые соответствуют условиям контракта и требованиям действующего законодательства.

Стоимость изыскательских работ определена в сумме 3 670 880,91 рубль.

Администрацией произведена оплата стоимости выполненных работ в сумме 3 501 553,15 рублей.

Поскольку стоимость изыскательских работ, выполненных в соответствии с условиями контракта и переданных заказчику превышает размер произведенной ответчиком оплаты, правовые основания для взыскания с истца неосновательного обогащения отсутствуют.

Администрацией также заявлены требования о взыскании с истца неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 539 904,46 рублей и штрафа в сумме 494 160,58 рублей.

Суд первой инстанции признал требования ответчика обоснованными, и с учетом применения положений ст. 333 ГК РФ взыскал неустойку в сумме 145 989,77 рублей и штраф в сумме 494 160,58 рублей.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства.

В связи с нарушением сроков выполнения работ на основании пунктов 6.1.2, 6.1.3 контракта, начислена неустойка за период с 14.05.2016 по 16.08.2016 в сумме 539 904,46 рублей. Начальный срок начисления неустойки администрацией 14.05.2016 (следующий день после получения отрицательного заключения экспертизы), конечный срок начисления неустойки определен датой принятия решения об отказе от контракта.

Признав обоснованным период начисления неустойки суд первой инстанции применив положения ст. 333 ГК РФ по заявлению истца, произвел расчет пени исходя из минимальной санкции, согласованной в пункте 6.1.2 контракта, ставку рефинансирования ЦБ России, действующую на дату вынесения решения по делу и стоимость невыполненных работ 6 212 330,69 рублей. (9883211,6 - 3670880,91) х 7,5% х 94 : 300 = 145 989,77 рублей.

Доводы истца о необоснованном начислении неустойки в связи с тем, что срок выполнения работ не наступил, отклоняются апелляционным судом.

Условиями контракта определено, что начало выполнения работ по контракту - в течение 3 календарных дней с даты заключения, срок выполнения работ составляет не более 270 дней с даты заключения контракта.

Пунктом 2.4. контракта определено, что сроки, определенные в пунктах 2.2. и 2.3. контракта являются исходными для взыскания неустойки в случае нарушения сроков выполнения работ.

Поскольку контрактом не предусмотрено продление сроков выполнения работ в связи с изменением условий технического задания, а также сроки выполнения работ не изменялись при заключении дополнительных соглашений, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что по состоянию на 14.05.2016, сроки выполнения работ истекли.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно статье 328 ГК РФ в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Как следует из содержания пункта 1 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Кроме того, как разъяснено в пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

По смыслу названных положений закона и разъяснений ВС РФ, подрядчик, при обнаружении зависящих и не зависящих от заказчика обстоятельств, создающих невозможность завершения работ в установленные соглашением сторон сроки, должен немедленно приостановить выполнение работ либо отказаться от их выполнения, оперативно предупредив об этом заказчика.

Между тем, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В обоснование доводов об отсутствии вины в нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, истец указал, на многократное изменение заказчиком условий проектирования, в том числе изменение списка потребителем произведенное в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации.

Вместе с тем, истцом не учтено то обстоятельство, что неустойка начислена с момента окончания проведения государственной экспертизы проектной документации, подготовленной истцом, что свидетельствует, что изменение условий проектирования было учтено при изготовлении документации. Доказательства того, что отрицательное заключение государственной экспертизы связано исключительно с изменением Заказчиком параметров проектирования в материалы дела не представлены.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств, что нарушение срока выполнения работ было вызвано просрочкой кредитора (Заказчика) основания для освобождения истца от ответственности в виде неустойки отсутствуют.

Пунктом 6.1.5 контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, не связанных с просрочкой, проектировщик уплачивает штраф в размере 10% от цены контракта, определенном в порядке, установленном Постановлением правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с пунктом 4.6.12. истец принял на себя обязательства обеспечивать внесение в документацию изменений, исправлений по замечаниям и заключениям органов государственной экспертизы в соответствии с действующим законодательством и в установленный контрактом срок. Пунктом 5.6. контракта также установлено, что недостатки, выявленные в документации, безвозмездно устраняются в срок, установленный Заказчиком.

Материалами дела установлено, что 21.06.2016 муниципальный заказчик направил в адрес истца требование об устранении выявленных экспертизой недостатков проектной и сметной документации, выполнить работы, предусмотренные контрактом и за свой счет провести повторную экспертизу документации по объекту в течение 30 дней.

В нарушение условий контракта истец выявленные недостатки не устранил, повторную экспертизу не произвел.

Данные нарушения условий контракта являются основанием для привлечения проектировщика к ответственности предусмотренной пунктом 6.1.5. контракта в виде штрафа в сумме 494 160,58 рублей.

Правовые основания для освобождения истца от гражданско-правовой ответственности отсутствуют.

Администрацией также заявлено требование о взыскании убытков в сумме 1 476 323 рублей, составляющих стоимость проведения государственной экпертиза по результатам которой получено отрицательное заключение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Проведение государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий является обязательным в силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В пункте 38 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" предусмотрено, что проектная документация не может быть утверждена застройщиком или заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Как установлено материалами дела, по результатам государственных экспертиз (проектной документации и сметной документации) выданы отрицательные заключения о несоответствии документации на строительство объекта установленным требованиям технических регламентов, требованиям законодательства, нормативным техническим документам.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В соответствии с технической частью контракта результатом работ являлся полный комплект проектной и сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Согласно пункту 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Результатом экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 настоящего Кодекса (пункт 9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

При этом, как предусмотрено пунктом 10 указанной статьи, после получения отрицательного заключения экспертизы, застройщик или технический заказчик направляют проектную документацию и (или) результаты инженерных изысканий повторно на экспертизу после внесения в них необходимых изменений, которая также подлежит оплате в общем порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения разработанной ответчиком проектной документации выдано отрицательное заключение, то есть установлено ее несоответствие требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 настоящего Кодекса.

По условиям контракта заказчик принял на себя обязательства по проведению и оплате расходов на проведение экспертизы.

Между тем, в рамках гражданских правоотношений, где добросовестность участников презюмируется, обращаясь в уполномоченную организацию для получения соответствующего заключения, заказчик, по факту рассчитывал на получение надлежащей и положительной оценки результата выполненных проектных работ.

В данном случае получено отрицательное заключение государственной экспертизы, что подтверждает факт выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества, невозможность использования результата работ до внесения в документацию изменений, поскольку проектно-сметная документация, в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы, не имеет для заказчика потребительской ценности и не может быть им использована в последующем.

Недостатки документации истец не устранил, контракт расторгнут.

В этой связи расходы истца на проведение экспертизы, подтвержденные материалами дела, являются его убытками, возникшими вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств.

При этом, суд первой инстанции, при определении размера убытков в сумме 928 016,63 рублей исходил из того обстоятельства, что проведенные истцом инженерные изыскания соответствуют условиям договора и требованиям действующего законодательства, имеют потребительскую ценность, используются заказчиком.

Установленный судом размер убытков администрацией не оспорен.

Доводы истца о том, что при проведении повторной экспертизы доработанной проектной документации ее стоимость в соответствии с требованиями действующего законодательства снижается на 50%, отклоняются апелляционным судом. Материалами дела установлено, что истец замечания экспертизы не устранил, документацию на повторную экспертизу не предоставил, что исключает использование администрацией пониженного тарифа на проведение повторной экспертизы. Признаются несостоятельными также доводы истца со ссылкой на стоимость проведения государственной экспертизы проектной документации, подготовленной ООО "Калининградтеплогазпроект", поскольку как указано ранее, проектная документация, разработанная ООО "Калининградтеплогазпроект", подготовлена в отношении иного объекта. Администрацией с ООО "Калининградтеплогазпроект" заключен договор на проектирование объекта газопровода низкого давления протяженностью 3 102,5 метров, а не на устранение замечаний государственной экспертизы в отношении проектной документации, разработанной истцом.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2018 по делу N А21-6933/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева