Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 03АП-2331/18

г. Красноярск

26 июня 2018 г.

Дело N А33-13658/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "19" июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" июня 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Хабибулиной Ю.В.,

судей: Бабенко А.Н., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от ответчика - Федерального государственного унитарного предприятия "Главное промышленно-строительное управление" федеральной службы исполнения наказаний: Чуйкова И.А., представителя по доверенности от 18.12.2017 N 54,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" (ИНН 7810534853, ОГРН 1089848015333)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" марта 2018 года по делу N А33-13658/2015, принятое судьёй Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" (ИНН 7810534853, ОГРН 1089848015333, далее - ООО "Петроэнергострой", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" (ИНН 5919420184, ОГРН 1025901972470, далее - ФГУП "Управление строительства N 24 ФСИН", ответчик) о взыскании 1 314 688 рублей 93 копейки долга, 4 488 784 рубля 57 копеек неустойки, о расторжении договора подряда N 01-ЗП/2012.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 25.06.2015 возбуждено производство по делу.

04.08.2015 поступило встречное исковое заявление федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" к обществу с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" о признании с 20.03.2015 уведомления ООО "Петроэнергострой" N 011-15 от 20.03.2015 о расторжении договора строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012 недействительным, как совершенным с нарушением требований ст.310 ГК РФ, нарушением п.10.3. договора строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012, и нарушающим право ФГУП "УС N 24 ФСИН России" на получение обусловленного договором строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012 результата работ; о признании мотива отказа ФГУП "УС N 24 ФСИН России" от подписания акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 07-01-01 от 28.05.2013 на сумму 1 314 688 рублей 93 копейки обоснованными, а сам акт о приемке выполненных работ, формы КС-2, N 07-01-01 от 28.05.2013 на сумму 1 314 688 рублей 93 копейки подписанный ООО "Петроэнергострой" в одностороннем порядке недействительным, как содержащий завышенные объемы работ, фактически не выполненные работы, работы, выполненные некачественно, а также содержащий завышенную относительно условий договора цену работ, а также имущественные права ответчика на получение обусловленного договором строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012 результата работ по согласованной цене; о взыскании 2 126 943 рублей 60 копеек неустойки по договору N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012 в период с 16.04.2014 по 22.07.2015.

Определением от 11.08.2015 встречное исковое принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Определением от 30.09.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление Федеральной службы исполнения наказания по Пермскому краю.

Решением от 12.02.2016 в удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" отказано, встречный иск федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" удовлетворен: с общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" взысканы 2 500 091 рубль 60 копеек пени, а также 45 634 рубля 72 копейки расходов по уплате государственной пошлины; уведомление общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" N 011-15 от 20.03.2015 о расторжении договора строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012 признано недействительным; мотив отказа федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" от подписания акта о приемке выполненных работ, формы КС-2, N 07-01-01 от 28.05.2013 на сумму 1 314 688,93 рублей признан обоснованным; акт о приемке выполненных работ, формы КС-2, N 07-01-01 от 28.05.2013 на сумму 1 314 688,93 рублей, подписанный обществом с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" в одностороннем порядке признан недействительным.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.06.2016 решение Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2016 по делу N А33-13658/2015 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.10.2016 решение Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2016 по делу N А33-13658/2015 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.06.2016 по тому же делу отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Исковое заявление после отмены решения судом вышестоящей инстанции принято к производству суда определением от 19.10.2016.

22.01.2018 произведена замена ответчика (по первоначальному иску) федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" на его правопреемника - федеральное государственное унитарное предприятие "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16.03.2018 в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" отказано. Встречный иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное промышленно-строительное управление" федеральной службы исполнения наказаний взыскано 4 729 650 рублей 90 копеек неустойки, а также 45 634 рубля 72 копейки расходов по уплате государственной пошлины, 390 000 рублей судебных издержек. Уведомление ООО "Петроэнергострой" от 20.03.2015 N 011-15 о расторжении договора строительного подряда от 16.05.2012 N 01-ЗП/2012 признано недействительным. Акт о приемке выполненных работ от 28.05.2013 N 07-01-01 на сумму 1 314 688 рублей 93 копейки, подписанный обществом с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" в одностороннем порядке, признан недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда от 16.03.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования по первоначальному иску в полном объеме и отказать в удовлетворении встречного иска.

В обоснование заявленной апелляционной жалобы истец указывает, что оспариваемое решение противоречит выводам, сделанным судом кассационной инстанции; выводы, содержащиеся в экспертном заключении N 529/2017, составленном ООО "Пермское представительство Центра независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО", противоречат вступившему в законную силу решению арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-4832/2014; суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в удовлетворении требований о расторжении договора, поскольку в отношениях сторон произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, имеется задолженность по оплате выполненных работ, имеются нарушения встречных обязательств ответчиком.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 19.06.2018.

Копия определения о принятии к производству апелляционной жалобы в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлена лицам, участвующим в деле, публичное извещение о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещено в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Текст определения от 07.05.2018 опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 08.05.2018 в 12:55:27 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с длительным отсутствием ввиду болезни судьи Споткай Л.Е. апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" марта 2018 года по делу N А33-13658/2015, перераспределена в автоматическом режиме для рассмотрения судье Хабибулиной Ю.В. В соответствии с положениями статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу производится с самого начала.

До начала исследования доказательств председательствующим объявлено, что в апелляционной жалобе истца содержатся ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, и о назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассмотрев заявленные ходатайства истца о назначении повторной и дополнительной экспертиз, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное ответчиком, содержит указание на несогласие ответчика с выводами эксперта, а также наличие у ответчика сомнений в обоснованности заключения эксперта, однако такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения повторной судебной экспертизы по правилам части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Заключение эксперта является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в обоснованности, не содержит неясностей, противоречий. Эксперт, проводивший исследование по определению суда, обладает специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия.

Основания сомневаться в беспристрастности эксперта у суда апелляционной инстанции также не имеются.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения дополнительной экспертизы. Имеющееся в материалах дела заключение эксперта является полным и ясным, эксперт дал полные ответы на все поставленные перед ним вопросы, у суда отсутствуют основания для иного толкования выводов эксперта.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении дополнительной либо повторной экспертизы.

Следует также указать, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта N 529/2017 отвечает требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований в проведении повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайств истца о назначении повторной и дополнительной судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между федеральным государственным унитарным предприятием "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" (генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Петроэнергострой" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 16.05.2012 N 01-ЗП/2012, в соответствии с которым подрядчик обязался в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком выполнить следующий комплекс работ на объекте: поставка оборудования, монтаж и пусконаладка котельной; изготовление и монтаж свободностоящей дымовой трубы; строительство помещения котельной (пункт 2.1).

В соответствии с пунктом 2.2 указанного договора генподрядчик обязался создать подрядчику условия, предусмотренные договором, необходимые для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 3.1 стоимость работ по договору определяется на основании сметы, представленной заказчиком (приложение N к договору) и составляет 51 996 141 рубль 86 копеек, в том числе НДС (18%).

В случае изменения цены сметной стоимости объекта в следствии проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, стороны принимают цену договора установленную данным заключением. Изменение цены оформляется дополнительным соглашением (пункт 3.2).

Пунктом 3.4 предусмотрено, что генподрядчик производит авансирование подрядчика в размере 15 598 842 рубля 30 копеек, в том числе НДС (18%), что составляет 30% от цены договора, в течение 5 календарных дней после заключения договора и получения счета на предварительную оплату.

В соответствии с пунктом 3.6 погашение аванса будет производиться пропорционально стоимости выполненных работ. Оплата за фактически выполненные работы производится генподрядчиком ежемесячно на основании счета-фактуры, оформленного подрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Окончательный расчет по договору производится генподрядчиком на основании счета-фактуры, выставленного подрядчиком в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами актов приемки законченного строительством объекта (пункт 3.7).

На основании пункта 3.8 генподрядчик за оказание услуг по генподряду, предоставляемых субподрядчику, удерживает из оплаты субподрядчика за выполненный объем работ 5% от суммы, подлежащей к оплате по форме КС-2.

Как определено в пункте 4.1 работы по договору должны быть начаты, произведены и завершены в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 2), условиями договора.

Подрядчик приступает к выполнению работ в течение 3 рабочих дней после передачи ему генподрядчиком необходимой для производства работ документации и поступления на расчетный счет подрядчика авансового платежа (пункт 4.2).

В силу пункта 4.3 договора сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется не позднее 25-го числа отчетного месяца по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Подрядчик не позднее 25-го числа отчетного месяца обязан представить генподрядчику в 2-х экземплярах: акт по форме КС-2, завизированный представителем генподрядчика на объекте, справку (форма КС-3) на выполненные в отчетном месяц работы, счет-фактуру, акты на скрытые работы, подписанные представителями эксплуатирующих городских служб, паспорта, сертификаты на используемые материалы. Генподрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения документов проверяет, подписывает и возвращает подрядчику по 1 экземпляру форм КС-2 и КС-3 или дает мотивированный отказ от приемки работ. При отказе от приемки работ в связи с недостатками, стороны в двухстороннем акте согласовывают сроки и порядок устранения недостатков.

В соответствии с пунктом 9.1 подрядчик за нарушение обязательств по договору, кроме вызванных неисполнением своих обязательств генподрядчиком, уплачивает генподрядчику за просрочку выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ (Приложение N 2): на срок свыше пяти календарных дней - штрафную неустойку в размере 0,01% от договорной цены за каждый день просрочки.

На основании пункта 9.2 генподрядчик за нарушение обязательств по договору уплачивает подрядчику за невыполнение или несвоевременное выполнение своих обязательств по оплате договора, при условии исполнения подрядчиком сроков, установленных графиком производства работ (Приложение N 2): на срок свыше пяти календарных дней - штрафную неустойку в размере 0,01% от договорной цены за каждый день просрочки.

Договор действует до полного выполнения сторонами принятых на себя обязательств (пункт 10.2).

Пунктом 11.2 предусмотрено, что сторона, получившая претензию, обязана в 14-дневный срок направить ответ на претензию.

В письме от 06.12.2012 N 19-12 подрядчик указал генподрядчику на необходимость произвести опробование смонтированной модульной водогрейной в соответствии с Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок, в связи с чем просил организовать пробирование оборудования заказчиком, предложил расторгнуть договор подряда от 16.05.2012 N 01-ЗП/2012, либо изменить сроки проведения работ.

Письмом от 24.04.2013 N 074-13 подрядчиком сообщено о необходимости письменного подтверждения от генподрядчика выполнения обучения допускаемого им персонала с выдачей квалификационных удостоверений. Указано, что подрядчик не пожжет приступить к проведению пусконаладочных работ с 10.04.2013 по причине отказа заказчика в предоставлении топлива.

Письмом от 28.05.2013 N 103-13 в адрес генподрядчика подрядчиком направлены акт о приемке выполненных работ на сумму 1 314 688 рублей 93 копейки, справка о стоимости выполненных работ, счет от 28.05.2013 N 10, счет-фактура от 28.05.2013 N 00000012.

Согласно уведомлению о вручении почтового отправления письма получено генподрядчиком 10.06.2013.

В соответствии с письмом от 16.07.2013 N 147-13 подрядчик с 15.07.2013 не может выполнить завершающий этап работ из-за отказа ФКУ ИК-40 в выдаче пропусков работникам подрядчика. Подрядчик потребовал у генподрядчика не препятствовать исполнению договора, к 18.07.2013 обеспечить доступ работников подрядчика на объект.

В адрес подрядчика направлена претензия с требованием об оплате 1 314 688 рублей 93 копеек задолженности, 89 135 рублей 91 копейки пени, о расторжении договора в связи с нарушениями обязательств генподрядчиком.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

20.03.2015 подрядчиком направлено уведомление N 011-15 о расторжении договора в связи с существенным нарушением генподрядчиком условий договора в части обязания подрядчика исполнить работы по строительству объекта на основании заведомо неисполнимой технической документации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления настоящего первоначального иска о взыскании стоимости работ, неустойки за нарушение сроков оплаты, расторжении договора.

Как следует из встречного иска, графиком производства работ конечный срок выполнения работ - 10.10.2012, по состоянию на 15.04.2014 объект в эксплуатацию не введен, подрядчиком не выполнены предусмотренные договором пусконаладочные работы, работы по озеленению, не в полном объеме выполнены работы по благоустройству территории объекта.

В результате проведенных подрядчиком пробных запусков смонтированного оборудования, оно существенно повреждено, в результате чего объект не может быть использован по назначению. По состоянию на 15.04.2014 повреждения не устранены.

Претензией от 23.07.2015 N 134-933 генподрядчик предложил оплатить 2 126 943 рубля 60 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств за период 16.04.2014 - 22.07.2015, незамедлительно приступить к благоустройству и озеленению территории объекта, устранить повреждения котельного оборудования.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а также на невыполнение последним работ по акту N 07-01-01 от 28.05.2013, федеральное государственное унитарное предприятие "Управление строительства N 24 Федеральной службы исполнения наказаний" обратилось с настоящим встречным иском.

Отказывая в удовлетворении искового заявления и удовлетворяя встречное исковое заявление, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для признания одностороннего отказа от договора и расторжения спорного договора, и наличия оснований для признания недействительным уведомления от 20.03.2015 N 011-15 о расторжении договора строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суд приходит к выводу о том, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания входит установление факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец (по первоначальному иску) ссылается на факт выполнения работ по договору, что подтверждается подписанным подрядчиком в одностороннем порядке актом о приемке выполненных работ от 28.05.2013 N 07-01-01 на сумму 1 314 688 рублей 93 копейки.

Из представленной в материалы дела переписки сторон, усматривается, что между сторонами имелись разногласия относительно выполняемых работ.

Основанием для отказа в принятии спорных работ генподрядчик указал на некачественное выполнение подрядчиком работ, невыполнение части работ.

В соответствии с письмом от 17.09.2013 N 134-998 генподрядчик указал, что работы по акту от 28.05.2013 N 4 не будут оплачены, поскольку часть работ подрядчиком не выполнена, подрядчику предложено завершить работы по благоустройству и озеленению до 15.10.2013, в связи с устранением препятствующих подрядчику обстоятельств произвести пусконаладочные работы.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области N А56-53667/2014 от 08.12.2014 с участием тех же лиц установлен факт невыполнения работ по договору в полном объеме, на момент рассмотрения спора работы в указанные управлением "новые" сроки не выполнены; выполняя работы по согласованному графику и не допуская просрочек выполнения в предыдущих этапах работ, общество должно было завершить работы, в том числе по устройству и озеленению, еще в октябре 2012 года, однако этого не сделало. Данное обстоятельство (невыполнение работ по благоустройству и отсутствию бордюрного камня) следует также из контррасчета неустойки самого ответчика, где общество в качестве базы исчисления неустойки применило стоимость невыполненных работ. Ранее, чем истек срок выполнения работ, общество о приостановлении выполнения работ по правилам статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации по каким-либо причинам управлению не заявляло.

Таким образом, указанные выше обстоятельства признаются судом установленными и не подлежат доказыванию вновь.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При изложенных обстоятельствах, в связи с возникшими у сторон разногласиями для установления обоснованности заявленных истцом (по первоначальному иску) требований, с учетом позиции, изложенной в постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.10.2016 решение Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2016 по настоящему делу, определением от 29.06.2017 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Козаченко Ивану Олеговичу, Ивановой Ирине Петровне, Кузнецову Вадиму Юрьевичу обществу с ограниченной ответственностью Пермское представительство Центра независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО".

В материалы дела поступило экспертное заключение N 529/2017.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006).

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно представленное в материалы дела экспертное заключение признано составленным с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие оснований для иного толкования выводов экспертного заключения. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными. Доказательств обратного суду не представлено.

Указанное экспертное заключение является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, судом первой инстанции обоснованно признано отсутствие каких-либо сомнений в обоснованности заключения экспертов.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно установлено, что названное заключение является достаточным доказательством для выводов суда по данному делу.

Таким образом, принимая во внимание, что по результатам исследования экспертом сделаны выводы о невозможности определения фактически выполненных объемов работ, о несоответствии фактически выполненных работ, предъявляемым подрядчиком объемам, о несоответствии работ требованиям проектной документации, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что мотивы отказа ответчика (по первоначальному иску) от подписания представленных истцом одностороннего акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 1 314 688 рублей 93 копейки являются обоснованными, следовательно, данный акт формы КС-2 подлежат признанию недействительным, так как указанный акт не может служить надлежащим доказательством, удостоверяющим факт сдачи истцом результата работ ответчику в объемах, указанных в них, в связи с чем обоснованно признано отсутствие оснований для взыскания стоимости работ.

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, судом первой инстанции правомерно требование ответчика (по первоначальному иску) о признании акта от 28.05.2013 недействительным признано заявленным обоснованно и подлежащим удовлетворению.

Статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При необоснованности заявленных истцом требований в части взыскания основного долга, судом первой инстанции обоснованно установлено отсутствие у суда первой инстанции оснований для привлечения ответчика (по первоначальному иску) к ответственности в виде неустойки.

При этом, учитывая, что доказательства выполнения работ в установленные договором сроки истец по первоначальному иску не представил, ответчиком по первоначальному иску правомерно заявлено требование о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 9.1 договора, за период с 16.04.2014 по 01.02.2017 в размере 4 729 650 рублей 90 копеек.

Расчет неустойки перепроверен судом апелляционной инстанции, признан обоснованным, арифметически верным, произведенным с учетом фактических обстоятельств дела и в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем судом первой инстанции правомерно встречное исковое требование о взыскании неустойки признано подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать.

Пунктом 10.3 договора предусмотрено, что договор может быть расторгнут по взаимному согласию сторон, по решению арбитражного суда.

Учитывая, что нарушение генподрядчиком обязательств по оплате не является существенным изменением обстоятельств, факт существенного нарушения ответчиком обязательств, а именно обязательств по оплате работ не подтвержден материалами дела, судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие оснований для признания одностороннего отказа от договора и расторжения спорного договора, в связи с чем правомерно признано, что истцом по встречному иску правомерно заявлено требование о признании недействительным уведомления от 20.03.2015 N 011-15 о расторжении договора строительного подряда N 01-ЗП/2012 от 16.05.2012.

Довод истца о том, что судом первой инстанции не устанавливалась потребительская ценность для ответчика, фактически выполненных истцом работ, подлежит отклонению как необоснованный, поскольку из установленных по делу обстоятельств, при сравнении параметров потребительской ценности результата работ, закрепленных в договоре и параметров результата работ, фактически выполненных истцом, следует, что фактически выполненные истцом работы, из работ, включенных в акт, ценность для ответчика не представляют.

То обстоятельство, что ответчик, в своем предварительном расчете, представленном в материалы дела 20.11.2015, указывал на выполнение истцом работ на сумму 846 014 рублей 24 копейки, не свидетельствует о признании иска в соответствующий части или наличии потребительской ценности, поскольку такое процессуальное действие ответчиком не совершалось.

Кроме того, сам расчет был составлен лишь на данных обмера объемов, и без учета данных об их качестве, в связи с тем, что документы, подтверждающие качество, истцом ответчику, в нарушение пунктов 4.3., 6.3. договора, не передавались.

Довод истца о том, что выводы, содержащиеся в экспертном заключении N 529/2017, составленном обществом с ограниченной ответственностью Пермское представительство Центра независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО", противоречат вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-4832/2014, не свидетельствует о незаконности такого заключения, или необоснованности вынесенного на основе его оценки судебного акта, в связи с чем, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в Постановлении от 04.04.2013 N 23 и Информационном письме от 25.05.2004 N С1-7/УП-600, проведение судебной экспертизы, при рассмотрении дел арбитражными судами, регулируется положениями Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ (далее - Закон об экспертизе).

Статья 7 и 8 Закона об экспертизе, закрепляют, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

По смыслу приведенных норм, обстоятельства, установленные органами власти в принятых ими актах правоприменения, не имеют для эксперта предопределяющего значения.

В связи с чем, то обстоятельство, что выводы эксперта по настоящему делу, отличаются от обстоятельств, установленных вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-4832/2014, не свидетельствует о незаконности такого заключения.

Кроме того, в рамках дела N А03-4832/2014, Арбитражным судом Алтайского края рассматривался спор из договора поставки, заключенного между ООО "ТЭП-Холдинг" и истцом в настоящем деле, и экспертом исследовался вопрос о пригодности котлов КВм-2,5Д (Гефест-2,5-95ТДО), заказанных истцом у ООО "ТЭП-Холдинг" для эксплуатации с применением в качестве топлива древесных пеллет.

В настоящем же деле, на основе комплексного анализа проектной документации, экспертом было установлено, что истец заказал у ООО "ТЭП-Холдинг" и установил иные котлы, нежели предусмотрены проектной документацией (в проекте указаны колы Гефест-2,5-95ТШПм имеющие водоохлаждаемую колосниковую решетку и шурующую планку, предназначенную для подачи топлива, а истец установил котлы Гефест-2,5-95ТДО имеющие реторную топку и колосниковую решетку, не имеющую охлаждения, что, в конечном счете, и привело к неработоспособности котельной.

Указанные обстоятельства, нашли отражения на стр. 100, 101,110, 112, 113 заключения судебной экспертизы по настоящему делу.

Таким образом, в рамках дела, экспертом не произведена переоценка установленных обстоятельств, а установлены новые обстоятельства, которые имеют значение для рассмотрения настоящего дела, и из которых исходил эксперт при ответе на вопрос N 13.

Довод о том, что в отношениях сторон произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (в части применяемого в котлах топлива), наделяющее истца правом требовать расторжения договора (статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации), не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Частью 2 пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

То обстоятельство, что смонтированные истцом с нарушением требований проектной документации котлы КВм-2,5Д (Гефест-2,5-95ТДО не могут топиться древесными пеллетами, не отвечает условиям, закрепленным в пункте 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, для расторжения договора в судебном порядке.

Иное истцом не доказано, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод о том, суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в удовлетворении требований о расторжении договора, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате работ по благоустройству и озеленению территории, на сумму 846 014 рублей 24 копейки, факт выполнения которых истец считает подтвержденным, подлежит отклонению как не обоснованный.

Ответчик, представляя расчет объемов работ в судебном заседании 20.11.2015, на сумму 846 014 рублей 24 копейки, указывал, что такой расчет составлен по результатам обмера объемов работ, без проверки их качества, которое невозможно было установить по причине непредставления истцом исполнительной документации, что нашло отражение в отзыве на исковое заявление от 20.07.2015 исх. N 134-899 и уточнении к отзыву исх. N 134-1284 от 30.09.2015.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции, обоснованно не расценил расчет ответчика, как признание иска в части, поскольку для такой квалификации, отсутствуют закрепленные в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания.

Установив при рассмотрении дела, что все фактически выполненные работы по благоустройству территории, выполнены истцом не качественно, с нарушением проектной документации и условий договора, суд первой инстанции, правильно применил статьи 711 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, признав мотивы отказа ответчика от приемки и оплаты работ, обоснованными, что исключает наличие в действиях ответчика существенного нарушения условий договора в части оплаты.

Таким образом, в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в расторжении договора по заявленному основанию.

Доводы истца о том, что неисполнение встречных обязательств, в части обучения персонала, проведению комплексного опробования, препятствовало истцу завершить работы по договору, подлежат отклонению как необоснованные, поскольку комплексное опробование, для которого обучается персонал, проводится заказчиком после проведения подрядчиком пусконаладочных работ, что следует из пункта 2.4.4. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок (утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115) (далее - Правила).

Первичные пусконаладочные работы и испытания, исходя из специфики и технических характеристик объектов (тепловых энергоустановок) в силу Правил и условий Договора, подлежали осуществлению Истцом как специализированной организацией, имеющей соответствующие допуски. Только после проведения указанных мероприятий заказчик строительства совместно с Истцом должен был проводить комплексное испытание всего оборудования и объектов.

В локальном сметном расчете N 09-01, определяющим пусконаладочные работы по Договору, предусмотрены сметные расценки ФЕРп-07-02-002-05 "Котел водогрейный, работающий на твердом топливе, теплопроизводительностью до 30 ГКАЛ/Ч и ФЕРп-07-04-034-01 "Котлоагрегат водогрейный или пароводогрейный, теплопроизводительностью до 180 ГКАЛ/Ч", утвержденные приказом Министерства регионального развития РФ от 04.08.2009 N 321 (далее - Приказ), раздел 7 "Теплоэнергетическое оборудование".

Содержание работ, предусмотренное такими расценками, предполагает самостоятельное последовательное проведение истцом анализа проекта и монтажных работ, индивидуальных испытаний и пробных запусков, подготовка к пуску и пуск оборудования.

После выполнения и при положительных результатах такой работы, истец совместно с ответчиком должны были провести комплексное опробование, предполагающее 72 часовую работу котлов в различных режимах, настроенных истцом.

Выход из строя оборудования, установленного истцом в ходе исполнения договора, сразу после первых пробных запусков, которые проводил истец, что подтверждено актами дефектации котлов с N 2514, N 2515, N 2516 от 04.12.2012, обусловил невозможность в дальнейшем заказчику строительства осуществить комплексные испытания котельного оборудования.

Довод о непредоставлении пропусков, опровергается содержанием письма ответчика от 27.08.2013, из которого следует, что ответчик предложил истцу направить в его адрес копии гражданских паспортов лиц, на которых истцом испрашиваются пропуска. Истец такие документы ответчику не направил, выполнение работ по договору не завершил.

При указанных обстоятельствах, довод истца о неоказании ему содействия со стороны ответчика, опровергается имеющими в материалах дела доказательствами, в связи с чем, является несостоятельным, что исключает удовлетворение требования о расторжении договора в судебном порядке, по правилам статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы истца о необходимости исследования новых обстоятельств по делу, в частности стоимости фактически выполненных истцом работ, которые не соответствуют договору по объему и качеству, а также установление необходимости внесения изменений в проектную документацию, с проведением для этого дополнительной и повторной экспертиз, является не состоятельными, поскольку исковые требования истца о взыскании стоимости работ, основаны на договоре подряда, в связи с чем обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу являются факт уведомления заказчика о готовности к сдаче работ, факт выполнения работ и обоснованность отказа от подписания акта приемки.

Установив, на основании допустимых доказательств, что фактически выполненные истцом работы по благоустройству территории не соответствуют условиям договора, и таким образом, обоснованность отказа ответчика от их приемки, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении заявленных требований.

Исследование же вопроса о стоимости и потребительской ценности результата работ, не соответствующего условиям заключенного договора, не входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению по спорам об оплате работ из договоров строительного подряда, в связи с чем, довод истца в соответствующей части не обоснован.

В части исследования обстоятельства о необходимости внесения изменений в проектную документацию в части сведений о топливе, подлежащем применению, считаю довод также не обоснованным, в связи с тем, что специальные требования, закрепленные в § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом при исполнении договора выполнены не были, что установлено по результатам рассмотрения дела, хотя могли и должны были быть исполнены.

При таких обстоятельствах, установление необходимости внесения изменений в проектную документацию или отсутствие таковой, с учетом правила пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не изменяет перечня обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения гражданского дела, установленных судом первой инстанции.

Таким образом, доводы истца по первоначальному иску, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, в связи с чем, не нуждаются в дополнительной оценке, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" марта 2018 года по делу N А33-13658/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

А.Н. Бабенко О.Ю. Парфентьева